CE - 16_050012333000201501055011ACLARACIONDEV20220303113348_TCListadoTitulados133117072841245026-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Expediente: 05001-23-31-000-2015-01055-01 (67.534) Acción: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011)

Demandante: CARLOS ARTURO BETANCUR CASTAÑO

Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ

Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, me permito manifestar las razones que me llevan a aclarar el voto, pues si bien acompaño el sentido de la sentencia del 18 de febrero de la presente anualidad, no comparto la valoración de la conducta del demandado que se realizó en la providencia, en relación con la excusabilidad de las normas de derecho que debía observar el demandado, con base en que no existía un criterio pacífico entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la motivación del acto administrativo que declaraba insubsistente un nombramiento de un empleado que ocupaba un cargo

de carrera en provisionalidad. Específicamente, las siguientes conclusiones: (…) Vale la pena advertir que, pese a que el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 imponía expresamente el deber de motivación en los cargos de carrera administrativa1, esa norma no especificaba si tal exigencia aplicaba también para los empleados públicos que desempeñaban en provisionalidad esos cargos -de carrera-. En este punto radicó la estrategia de defensa del

demandado, quien puso de presente, en su recurso de apelación, que para el 14 de junio de 2006 no existía certeza jurídica de la aplicación del artículo 41, parágrafo 2°, de la Ley 909 de 2004 en los nombramientos provisionales realizados en cargos de carrera administrativa y que, por ello, la indebida aplicación del derecho en la que había incurrido era excusable. De entrada, se advierte que le asiste razón al apelante en este punto; pues, en efecto, la violación de la norma de derecho en que incurrió Carlos Arturo Betancur Castaño para la época en que ocurrieron los hechos fue excusable. Para llegar a esa conclusión lo primero que debe aclararse es que, para junio de 2006, época de los hechos, en materia de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera se presentaban dos posturas jurídicas opuestas entre sí; por un lado, la del Consejo de Estado y, por otro, la de la Corte Constitucional. (…) Fue a partir de la sentencia del 23 de septiembre de 20102 que el Consejo de Estado estableció que debía motivarse del acto de retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad cuya desvinculación ocurriera luego de la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004 y que la discrecionalidad del nominador solo se predicaba respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción. En esa decisión, reiterada en lo sucesivo, se precisó que el retiro del servicio de los empleados que ocuparan cargos de carrera en provisionalidad debía ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y

1 Cita del texto original: “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 1 de octubre de 2018, exp. 53329, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Aspecto que fue reiterado en Sentencia de 30 de mayo de 2019, Exp. 50073”. 2 Cita del texto original: “Sección Segunda radicado interno 0883-2008, C.P. Gerardo Arenas Monsalve”. 125 de la Constitución Política, y el alcance de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en su Decreto Reglamentario 1227 de 20053. (…) En definitiva, se acreditó que: i) para junio de 2006 no existía una línea jurisprudencial uniforme en torno a la estabilidad laboral relativa de los empleados públicos que desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad; ii) la seguridad jurídica sobre la adecuada aplicación de la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005 sólo se alcanzó en septiembre de 2010 y iii) el acto que removió del cargo a José Bernardo Álvarez Pulgarín lo realizó una funcionaria de la alcaldía de Itagüí, con asesoría de la secretaría jurídica de esa entidad. Lo hasta aquí expuesto le permite a la Sala descartar una violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho por parte del demandado al terminar el nombramiento de José Bernardo Álvarez Pulgarín sin expresar las razones de esa decisión, la misma era razonable para junio de 2006 (…). Me aparto de lo expuesto, toda vez que consideró que no fue acertada la lectura del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que se efectuó, puesto que en esa disposición se

hace referencia expresa “al empleo” que se ocupa para efectos de motivar el acto, mas no a la forma en la que se accede al mismo, es decir, sin importar que hubiera sido por concurso de méritos o en provisionalidad, la categoría del empleo sigue siendo la misma -carreray sobre ella fue que se impuso la obligación de motivar el acto. En gracia de discusión, si se estimaba que la norma no era clara y precisa, lo cierto era que ya estaba vigente el Decreto 1227 de 2005, que sí fue explícito sobre el alcance de la motivación de tales actos administrativos frente a los provisionales. Lo anterior, me permite precisar que cuando se expidió el acto que dio origen a la condena que se analizó (2006), por disposición de la Ley 909 de 2004 era obligatorio motivar el acto de insubsistencia, argumento que, a su vez, concuerda con los pronunciamientos 65.086 y 49.606, dictados recientemente por esta Sala en asuntos iguales, por tanto, a mi parecer, debió mantenerse tal conclusión. Ahora bien, el argumento para justificar la excusabilidad del deber que le asistía al demandado, a mi juicio, no era válido, puesto que, aunque en algún momento de la jurisprudencia existió una disparidad de criterios al interior de las Subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación sobre la obligatoriedad de motivar ese tipo 3 Cita del texto original: “En esa decisión, la Sección Segunda consignó lo siguiente: La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados (…) aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya

producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004). Sentencia del 23 de septiembre de 2010, exp. 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08). C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Reiterada, entre otras, en las siguientes decisiones: i) sentencia del 27 de enero de 2011, exp. 25000-23-25000-1999-05348-02(2288-08) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; ii) sentencia del 12 de mayo de 2011,

exp. 68001-23-31-000-2002-02858-01(1076-10) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; iii) sentencia del 23 de octubre de 2012, exp. 11001-03-15-000-2012-00671-01(AC) M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; iv) sentencia del 18 de marzo de 2015, exp. 25000-23-25-000-2006-02680-02(2698-11) M.P. Gerardo Arenas Monsalve y v) sentencia del 12 de octubre de 2017, exp. 05001-23-31-000-2001-00919-01(1844-13) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas”. 2 de actos, ello se presentó únicamente respecto los que fueron expedidos antes de la Ley 909 de 2004, aspecto que no aquí no resultaba relevante, dado que, se repite, el acto se expidió dos años después de la entrada en vigencia de la ley. A mi parecer, las sentencias citadas para fundamentar la argumentación “posturas encontradas”, esto es, 4972-01 y 00883-2008, no eran vinculantes a la controversia, dado que estudiaron actos administrativos de insubsistencia de empleados públicos que desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad antes de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 y en ese momento era claro que no había una postura pacífica al interior del Consejo de Estado ni existía la ley que zanjó esa discusión. Conforme a lo expuesto, consideró que no era acertado señalar que el actuar del demandado de motivar el acto administrativo que dio origen a la condena era

excusable, porque “no existía una decisión pacífica sobre la obligatoriedad de motivar ese tipo de acto”, por cuanto ello no se acompasa con la jurisprudencia ni con la ley. En mi criterio, el análisis de la conducta del demandado debió limitarse a establecer si la asesoría jurídica con la que contaba y los conceptos que le brindaron personas especializadas para expedir el acto administrativo mencionado lo exoneraban de responsabilidad. En los anteriores términos dejo consignado mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada Fecha ut supra. 3