CE - 16_110010324000201200185001SENTENCIANIEGAPRET20220324163553_TCListadoTitulados133113697078393949-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación número: 11001032400020120018500

Actor: Kellogg Company

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Tercero interesado: Compañía de Galletas Noel S.A.S.

Tema: Registro Marcario – Examen de Registrabilidad – Causales de

Irregistrabilidad – Reglas de Cotejo. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó la sociedad KELLOGG COMPANY por medio de apoderado judicial, en contra de la Resolución No 75734 de 23 de diciembre de 2011, a través de la cual la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO negó el registro de la marca KRAVE (nominativa) para distinguir productos comprendidos en la clase 30 del nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza, a favor de la sociedad KELLOGG COMPANY.

I-. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

1. Mediante escrito radicado ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, el apoderado judicial de la sociedad KELLOGG COMPANY, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, con miras a obtener las siguientes

declaraciones y condenas: “[…] 1. Declarar la nulidad de la Resolución No. 75734 del 23 de Diciembre de 2011 y notificada por edicto desfijado el 19 de Enero de 2012 y emitida por el Superintendente Delegado de la Propiedad Industrial dentro del expediente No. 10-161.558, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto 2

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Demandante: KELLOGG COMPANY Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio subsidiariamente por Compañía de Galletas Noel S.A.S, revocando la decisión contenida en la Resolución No 35586 de 30 de Junio de 2011 proferida por la

Dirección de Signos Distintivos.

2. Que como consecuencia de lo anterior, . Se declare la registrabilidad de la marca KRAVE en la Clase 30 Internacional solicitada por KELLOG COMPANY. . Se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio, División de Signos Distintivos declarar infundada la oposición formulada por Compañía de Galletas Noel S.A.S. . Se conceda el registro de la marca KRAVE en la clase 30 Internacional a nombre de la sociedad KELLOGG COMPANY. […]” .

I.2. Los hechos

2. Manifestó que, mediante escrito del 23 de diciembre de 2012, la sociedad Kellogg Company, solicitó el registro de la marca KRAVE para distinguir “cereales para el desayuno, preparaciones hechas cereales, barras de cereal otros productos alimenticios derivados de cereales que se utilizan como alimentos para el desayuno, pasabocas o ingredientes para la elaboración de alimentos” en la Clase 30 de la

Clasificación Internacional de Niza.

3. Señaló que la sociedad Compañía de Galletas Noel S.A.S., formuló oposición a la solicitud con base en el hecho que le marca KRAVE es confundible con la marca CARVE previamente registrada.

4. Expresó que la Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la Resolución No. 35586 de 30 de junio de 2011 concedió a la Sociedad Kellogg Company el registro de la marca KRAVE en la Clase 30, declarando infundada la oposición de la sociedad Compañía de Galletas Noel

S.A.

5. Recordó que la sociedad Compañía de Galletas Noel S.A presentó recurso de reposición y de apelación en contra de la mencionada Resolución No. 35586 de 30 de junio de 2011.

6. Aseveró que División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, al resolver el recurso de reposición, mediante la Resolución 52722 de 28 de septiembre de 2011, confirmó la resolución impugnada.

7. Precisó que el Superintendente Delegado de la Propiedad Industrial, mediante la Resolución 75734 del 23 de diciembre de 2011 y al decidir el recurso de apelación, decidió revocar en su totalidad la Resolución No. 35586 de 30 de junio de 2011, negando así el registro solicitado, luego de considerar que el signo es

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similarmente confundible con la marca CARVE registrada en la clase 30 del nomenclátor internacional. I.3.- Los fundamentos de derecho y el concepto de violación

8. Manifestó que la Superintendencia de Industria y Comercio, con ocasión de la expedición de la resolución demandada, violó los artículos 134 y 136 literal a) de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina.

9. Expresó que el signo Krave cuenta con características propias y diferentes que la hacen suficientemente distintiva para ser registrada como marca en la Clase 30 del nomenclátor Internacional.

10. Afirmó que las marcas Krave y Carve tienen suficientes diferencias en su aspectos gráfico, fonético e ideológico, no siendo por lo tanto semejantes y por tal razón pudiendo coexistir en el mercado.

11. Advirtió que, si bien las marcas Krave y Carve tienen en común algunas letras, esto no implica que las mismas resulten confundibles o que generen un mismo impacto dentro de los consumidores.

II.- ACTUACIONES DE LAS ENTIDADES Y PERSONAS VINCULADAS

AL PROCESO

II.1. INTERVENCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO-.

12. El apoderado judicial de la entidad contestó la demanda, para lo cual se refirió a los cargos de violación formulados de la siguiente manera:

13. Indicó que los actos administrativos expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio se ajustan plenamente a derecho y a lo establecido en las normas legales en materia marcaria.

14. Expresó que las marcas en debate deben ser apreciadas en su conjunto de

manera sucesiva y no simultánea, pues presentan similitudes susceptibles de generar confusión o inducir en error al público consumidor.

15. Adujo que los signos confrontados no pueden coexistir pacíficamente en el mercado, ya que inducen al consumidor a error y afecta el derecho de exclusiva a terceros.

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Demandante: KELLOGG COMPANY

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16. Manifestó que la solicitud de registro no cumplía con los requisitos previstos en las disposiciones legales vigentes, lo cual permitió concluir que existían causales de irregistrabilidad que afectaban su concesión.

II.2. COMPAÑÍA DE GALLETAS NOEL S.A.S

17. La Compañía de Galletas Noel S.A.S vinculada como tercera interesada, no intervino en esta etapa procesal1.

III. LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD ANDINA.

18. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina emitió la interpretación prejudicial 213-IP-2015 de fecha 7 de diciembre de 2015, en la que se exponen las reglas y criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria y que a juicio de dicha Corporación son aplicables al presente caso. Tras realizar una interpretación del alcance y contenido de dichas disposiciones, formuló las siguientes consideraciones: “[…] PRIMERO: La similitud ideológica se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante. Se debe determinar claramente los conceptos o ideas que generan los signos en conflicto, para luego determinar si podrían ser captadas y diferenciadas por el público consumidor.

Para el caso concreto es muy importante que la corte consultante determine claramente las ideas que evocan los signos en conflicto, para luego establecer si el consumidor podría estar inmerso en riesgo de confusión ideológica. En este contexto, el análisis de registrabilidad sí bien debe tomar en cuenta las ideas que evocan los signos en conflicto, la corte consultante al establecer la respectiva similitud ideológica no puede basar la confundibilidad en este único aspecto, ya que el mencionado análisis debe partir de un examen integral y completo para determinar el posible riesgo de confusión y asociación en el público consumidor. Por lo tanto, el cotejo debe darse mediante un análisis complejo donde intervengan también exámenes de la similitud ideológica y fonética, así como factores relativos a los productos amparados.

SEGUNDO: La corte consultante debe establecer el riesgo de confusión que pudiera existir entre los signos denominativos KRAVE Y CARVE, teniendo en cuenta las reglas establecidas en la presente providencia para la comparación de este tipo de signos.

TERCERO: La corte consultante deberá si existe conexión competitiva entre los productos que distinguen los signos en conflicto de las clases 30 y 31 de la Clasificación Internacional de Niza, de conformidad con lo desarrollado en la presente providencia. 1 Folios 159 y 160

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Demandante: KELLOGG COMPANY Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio En relación con los signos que amparan productos de la Clase 30 no es necesario realizar el análisis de conexión competitiva, ya que se tratan de los

mismos productos […]”.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN:

19. Mediante auto de 25 de mayo de 2016, se corrió traslado a las partes, intervinientes y al Ministerio Público para que en el término de diez (10) días presentaran sus alegatos de conclusión, vencido dicho plazo la parte demandada reiteró sus argumentos. La parte demandante, el tercero interviniente y el Ministerio Publico no hicieron pronunciamiento.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- El problema jurídico

20. Corresponde a la Sala examinar los argumentos expuestos por la sociedad KELLOGG COMPANY por medio de apoderado judicial, en contra de la Resolución 75734 del 23 de diciembre de 2011, a través de las cuales la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO negó el registro de la marca KRAVE (nominativa) para distinguir productos comprendidos en la clase 30 del nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza, a favor de la sociedad KELLOGG COMPANY.

21. La parte actora manifestó que el acto administrativo demandado es nulo, pues considera que el signo KRAVE no es confundible y no genera riesgo de asociación con la marca CARVE previamente registrada en la clase 30 del nomenclátor internacional.

V.2.- Las causales de irregistrabilidad en estudio. V.2.1. Violación del artículo 134 de la Decisión 486 de 2000

22. En primer lugar, la Sala encuentra que, aunque el demandante indicó como norma violada el artículo 134 de la Decisión 486 de 2000, al desarrollar el concepto de violación del mismo adujo que la SIC al negar el registro KRAVE desconoció el

artículo 136 literal a) de la mencionada Decisión, al considerar que los signos confrontados son confundibles. 23.. Ciertamente, señaló que el signo solicitado cuenta con características propias y diferentes que lo hacen suficientemente distintivo para ser registrado como marca en la Clase 30 del nomenclátor internacional y no es confundible con el signo CARVE previamente registrado. 6

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24. En este orden de ideas, la Sala considera que, para el caso que nos ocupa, no procede el análisis del presunto desconocimiento del artículo 134, en cuanto a que el libelo de demanda se refiere a la causal de irregistrabilidad consagrada en el artículo 136 literal a) ejusdem.

V.2.2 Violación del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000.

25. El Tribunal Andino de Justicia en la interpretación allegada al presente proceso consideró interpretar solamente el artículo 136, literal a) de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, cuyo tenor es el siguiente: “[…] Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación. (..) V.3.- El examen de registrabilidad

26. De la lectura detallada de las normas antes transcritas, la Sala encuentra que no pueden registrarse aquellos signos que, de una parte, sean idénticos a uno previamente solicitado o registrado por un tercero y, de otra, cuando exista una relación entre los productos o servicios identificados por la marca que se solicita y la previamente registrada.

27. Aunado a lo anterior, la norma exige que dicha identidad, semejanza y relación entre los signos, productos o servicios identificados por éstos sea de tal entidad que se genere un riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor.

28. Sobre el particular, el Tribunal Andino de Justicia ha sostenido que “la confusión en materia marcaria, se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien de otro, a la que puedan ser inducidos los consumidores por no existir en el signo la capacidad suficiente para ser distintivo”2.

29. Ello significa que para establecer la existencia del riesgo de confusión y de asociación será necesario determinar: si existe identidad o semejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como en relación con los productos o servicios distinguidos por ellos, y considerar la situación de los consumidores o usuarios. 2 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 85-IP-2004. 1 de septiembre de 2004, marca: “DIUSED

JEANS”.

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30. En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha sostenido que la identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de

confusión: la directa, caracterizada porque el vínculo de identidad o semejanza induce al comprador a adquirir un producto o usar un servicio determinado en la creencia de que está comprando o usando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos o servicios; y la indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o dos servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común3.

31. Sobre el riesgo de asociación, el mismo Tribunal ha precisado que “el riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica”4.

32. En suma, lo que busca la regulación comunitaria es evitar que el consumidor asocie el origen de un producto o servicio a otro origen empresarial distinto, ya que, con la sola posibilidad del surgimiento de dicho riesgo, los empresarios se beneficiarían de la actividad empresarial ajena.

V.4.- Las reglas de cotejo marcario

33. Para determinar la identidad o grado de semejanza entre los signos, la jurisprudencia comunitaria ha establecido reglas de comparación aplicables a todo tipo de signos, tal y como se observa a continuación: “[…] 1. La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto de los signos en conflicto; es decir, cada uno debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad fonética, ortográfica, figurativa y conceptual.

2. En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo; esto

es, se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, pues el consumidor difícilmente observará los signos al mismo tiempo, sino que lo hará en momentos diferentes.

3. El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no las diferencias, pues es en estas donde se puede percibir el riesgo de confusión o de asociación.

4. Al efectuar la comparación en estos casos, es importante colocarse en el lugar del consumidor medio, el cual sirve para advertir cómo el producto o servicio es percibido por el público consumidor en general, y consecuencialmente para inferir la posible incursión del mismo en riesgo de 3 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 109-IP-2002. 1 de abril de 2003. Marca: “CHILIS Y DISEÑO”. 4 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 70-IP-2008. 21 de agosto de 2008. Marca:

“SHERATON”.

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Demandante: KELLOGG COMPANY Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio confusión o de asociación. De acuerdo con las máximas de la experiencia, al consumidor medio se le presume normalmente informado y razonablemente atento, cuyo nivel de percepción es variable en relación con la categoría de bienes o productos […]” (Negrillas fuera de texto).

34. De lo anterior, se tiene que, para determinar la identidad o el grado de semejanza entre los signos, siguiendo las referidas reglas, debe tenerse en cuenta aspectos de orden visual, fonético, conceptual.

V.5.- El caso concreto V.5.1. Comparación de los signos

35. Con la finalidad de aplicar la regla comparativa, resulta pertinente corroborar la naturaleza de los signos enfrentados, como se observa a continuación: Signo solicitado

KRAVE (Nominativo) Marca previamente registrada CARVE (Nominativa)

36. Una vez verificadas las marcas, inicialmente encontramos que ambos signos son nominativos, por ello la Sala recuerda que el análisis de confundibilidad se debe realizar atendiendo los elementos que integran cada uno de ellos.

37. Cabe recordar que el elemento nominativo y las palabras que la integran, son los que generan produce la impresión y recordación en los consumidores, razón por la que es procedente la aplicación de las reglas de cotejo marcario elaboradas por la doctrina y jurisprudencia comunitaria, las cuales han sido acogidas por esta

Corporación.

38. Sobre el elemento nominativo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el Proceso en la interpretación prejudicial allegada al presente proceso, señaló: “[…] Para lo anterior, se reitera lo expresado en la interpretación Prejudicial de 16 de enero de 2013, expedida en el marco del Proceso 141-IP-2012:

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Demandante: KELLOGG COMPANY Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio “Los signos denominativos se conforman por una o más letras, números, palabras que forman un todo pronunciable, dotado o no de significado conceptual; las palabras pueden provenir del idioma español o de uno extranjero, como de la inventiva de su creador, es decir, de la fantasía; cabe indicar que la denominación permite al consumidor solicitar el producto o

servicio a través de la palabra, que impacta y permanece en la mente del consumidor. […]”.

39. Teniendo en cuenta lo anterior y siguiendo los parámetros antes enunciados, la Sala procede al cotejo de las marcas en conflicto con miras a determinar si entre ellas existen similitudes ortográficas, visuales, fonéticas o conceptuales que determinen la existencia de un riesgo de confusión y/o asociación para el público consumidor. La estructura de cada uno de los signos es la siguiente: Signo solicitado K R A V E 1 2 3 4 5

Marca registrada C A R V E 1 2 3 4 5

40. En cuanto a la similitud ortográfica, la Sala considera que la misma resulta evidente, pues los signos en conflicto comparten el mismo número de letras y de sílabas. En efecto, los signos se encuentran conformados por 5 letras y por dos silabas, esto es, KRA – VE y CAR-VE.

41. Nótese igualmente, que los signos en conflicto comparten las vocales (A y E) y las consonantes (R y V). Aunado a lo anterior, el sufijo es el mismo, en tanto que la terminación de estos es VE.

42. Ahora bien, cabe resaltar que, si bien la vocal A y la consonante R se encuentran en una posición diferente, lo cierto es que tal circunstancia, por si sola, no resta semejanza a los signos. Igual consideración se podría predicar en el cambio de la letra K por la letra C.

43. Aunado a lo expuesto, del signo solicitado como de la marca registrada se puede concluir que visualmente presentan un grado de similitud que puede ocasionar un

riesgo de confusión o de asociación para el público consumidor. Ello se puede 10

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Demandante: KELLOGG COMPANY Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio confirmar del análisis sucesivo de las marcas en cuestión: KRAVE – CARVE - KRAVE – CARVEKRAVECARVE KRAVE – CARVE - KRAVE – CARVEKRAVECARVE KRAVE – CARVE - KRAVE – CARVEKRAVECARVE KRAVE – CARVE - KRAVE – CARVEKRAVECARVE

44. Lo anteriormente constatado es indicativo que desde el punto de vista fonético existen similitudes sustanciales entre los signos confrontados. En efecto, al pronunciar los signos de manera sucesiva y alternativa, se observa que ellos se escuchan de forma similar.

45. En este sentido, si bien es cierto que los signos se diferencian en las letras K y C ambas se pronuncian en forma similar.

46. Al igual conclusión se podría llegar, en lo que respecta a las letras A y R que a pesar de que se encuentran en posición diferente en el prefijo, no tiene la entidad suficiente para otorgarle distintividad al signo.

47. En lo atinente al aspecto ideológico, resulta necesario indicar que la expresión KRAVE es una expresión que no tiene significado en el idioma español y por lo tanto un signo de fantasía. Igual ocurre con la expresión CARVE, la cual no tiene significado en nuestro idioma. Por ende, la Sala considera que no es posible realizar dicha comparación en la medida que se trata, en todos los casos, de signos de fantasía.

48.Acertó la Superintendencia de Industria y Comercio cuando precisó: “(…) la confundibilidad nace ante todo de la identidad de las tres letras o grafemas, como son las letras A-V-E de suerte que unidas a las raíces KRA y CAR se acrecienta la semejanza de ambas terminaciones, y resulta ser una semejanza predominante frente a la diferencia entre las letras en la posición de las letras por el predominio de espacio visual de aquellas”.

49. Por las razones anteriores, la Sala entiende que existe similitud ortográfica, visual y fonética entre las marcas objeto de análisis.

50. En relación con la conexión competitiva, la Sala recuerda que el derecho exclusivo sobre una marca se refiere a un bien inmaterial consistente en un signo que puede ser denominativo, gráfico o mixto, que se relaciona con determinados productos o servicios, y que lo que busca es evitar el riesgo de confusión y asociación frente a marcas idénticas.

51. Es necesario advertir que, la sola semejanza visual y fonética de dos signos considerados en sí mismos, no es suficiente para deducir la confundibilidad de

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Demandante: KELLOGG COMPANY Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio ambos en el mercado, por cuanto en la comparación también debe atenderse la clase de productos que se busca distinguir con cada uno de ellos como lo ha advertido el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por ello han de considerarse, igualmente, los criterios que permiten establecer la posible conexión competitiva existente entre los productos amparados por las mismas, los cuales han sido enunciados por la jurisprudencia Andina, en la siguiente forma:

“[…] CONEXION COMPETITIVA El Régimen Común sobre Propiedad Industrial constituido por la Decisión 344 de la Comisión de la actual Comunidad Andina no tiene disposición expresa regulatoria del riesgo de confusión que podría presentarse entre productos y servicios amparados por marcas iguales o semejantes, según dichos productos o servicios pertenezcan a clases iguales o diferentes del Nomenclátor. Sin embargo, comprende dicho ordenamiento disposiciones alusivas a tales situaciones en sus artículos 83 literal a) y, 104 literal d). En reciente jurisprudencia sentada por este Tribunal, en torno a las circunstancias determinantes del riesgo de confusión en este sentido el Organismo ha manifestado: “El riesgo de confusión que, por la naturaleza o uso de los productos o servicios identificados por marcas idénticas o que presenten alguna similitud, puede desprenderse, según el caso, de las siguientes circunstancias: “a) La inclusión de los productos en una misma clase del nomenclátor b) Canales de comercialización c) Medios de publicidad idénticos o similares d) Relación o vinculación entre productos e) Uso conjunto o complementario de productos f) Partes y accesorios g) Mismo género de los productos h) Misma finalidad i) Intercambiabilidad de los productos”.5 Este Tribunal ha compartido el principio de que se debe tomar en consideración al momento del examen comparativo, los criterios que pueden conducir a establecer o fijar, cuándo se produce la similitud o la conexión competitiva entre los productos así: “a) La inclusión de los productos en una misma clase del nomenclátor Esta regla tiene especial interés cuando se limita el registro a uno o varios de los

productos de una clase del nomenclátor, perdiendo su valor al producirse el registro para toda la clase. En el caso de la limitación, la prueba para demostrar que entre los productos que constan en dicha clase no son similares o no guardan similitud para impedir el registro corresponde a quien alega. b) Canales de comercialización 5 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 41-IP-2001. 10 de octubre de 2001. Marca:

“MATERNA”.

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Demandante: KELLOGG COMPANY Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio En cuanto al expendio de los productos, en algunas ocasiones sucede que los locales a través de los cuales se los comercializa, no dan lugar a la conexión competitiva entre aquellos bienes, como sucede en el caso de las grandes tiendas o supermercados, en los cuales se distribuye toda clase de productos y pasa inadvertido para el consumidor la similitud de uno con otro.

Por el contrario, se daría la referida conexión competitiva, en tiendas o almacenes especializados en la venta de determinados bienes. Igual confusión se daría en pequeños sitios de expendio donde marcas similares pueden ser confundidas cuando los productos guardan también relación. c) Medios de publicidad idénticos o similares Los medios de comercialización o distribución de productos también tienen relación con los de difusión. Si idénticos o similares productos se difunden por la publicidad general (radio, televisión o prensa) presumiblemente se presentaría una conexión competitiva, o los productos serían competitivamente conexos. Y si la difusión es restringida por medio de revistas especializadas, comunicación directa, boletines, mensajes telefónicos, etc., la conexión competitiva sería

menor. d) Relación o vinculación entre productos Cierta relación entre los productos puede crear una conexión competitiva. En efecto, no es lo mismo vender en una misma tienda cocinas y refrigeradoras, que vender en otra, helados y muebles; en consecuencia, esa relación entre los productos comercializados también influye en la asociación que el consumidor haga del origen empresarial de los productos relacionados, lo que eventualmente puede llevarlo a confusión en caso de que esa similitud sea tal que el consumidor medio de dichos productos asuma que provienen de un mismo productor. e) Uso conjunto o complementario de productos Los productos que comúnmente se puedan utilizar conjuntamente (puertas y ventanas) pueden dar lugar a confusión respecto al origen empresarial, ya que el público consumidor supondría que los dos productos son del mismo empresario. La complementariedad entre los productos debe entenderse en forma directa, es decir, que el uso de un producto puede suponer el uso necesario del otro, o que sin un producto no puede utilizarse el otro o su utilización no sería la de su última finalidad o función. f) Partes y accesorios La confusión en este caso se produciría si entre el producto principal y el accesorio hay una cierta identidad con el producto final. g) Mismo género de los productos Pese a que los productos pueden estar en diferentes clases y cumplir diferentes funciones o finalidades, si tienen características generales, existe la posibilidad de la similitud (medias de deporte y medias de vestir). h) Misma finalidad 13

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Demandante: KELLOGG COMPANY Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Productos pertenecientes a diferentes clases pero que tienen similar naturaleza,

uso o idénticas finalidades, pueden inducir a error o confusión. i) Intercambiabilidad de los productos Si es posible que un producto pueda ser sustituido por otro, es decir si son intercambiables en cuanto a su finalidad, la conexión competitiva es palpable”.6 El Tribunal, al confirmar los conceptos antes referidos, reitera la necesidad de que el examinador los aprecie en su conjunto, tomando además en cuenta la concurrencia o no de elementos que puedan inducir a confusión por razones de conexión competitiva de los productos. Considera el Tribunal, por otra parte, que aunque el derecho otorgado por el registro de una marca es exclusivo, el mismo recae sobre un signo puesto en relación con productos o servicios determinados. En consecuencia, nada impide que dos signos idénticos o semejantes puedan convivir en el mercado y ser registrados, cuando distingan productos o servicios perfectamente diferenciados. En los casos de semejanza entre los signos y similitud entre los productos o los servicios, para determinar el alcance de la protección conferida hay que acudir al concepto de riesgo de confusión, el que se apreciará en atención a factores como el conocimiento, la difusión, la asociación que pueda hacerse entre la marca registrada y el signo solicitado para registro. Este Tribunal considera que al momento de determinar la existencia de confundibilidad entre las marcas cotejadas se puede conocer “quién” será el consumidor y “cuál” su conducta frente a las marcas. Esto a su vez relacionado con el grado de atención