CE - 16_130012331000200900548011ACLARACIONDEVACLARACION20220707143321_TCListadoTitulados133131850384003465-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicado: 13001-23-31-000-2009-00548-01 (51992)

Actor: Promoambiental Caribe SA ESP Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: controversias contractuales Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión y la mayoría de sus fundamentos; no obstante, considero que, para efectuar el análisis sobre la nulidad de los actos administrativos demandados, se debió esclarecer, primero, el régimen jurídico de los contratos en los que se asigna un área de servicio exclusivo.

Si bien la Ley 142 de 1994 contempla un régimen jurídico mixto y prevalentemente privado para los actos y los contratos de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, los contratos en los que se asigna un área de servicio exclusivo (artículo 40) se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, conclusión a la que se llega luego de la revisión de la naturaleza de este modelo excepcional de gestión previsto por la ley; y del análisis normas especiales que rigen la materia para el servicio público domiciliario de aseo. En relación con lo primero, pese a que el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 no alude a un tipo contractual específico, ni a un régimen jurídico que exceptúe la regla general del derecho privado (artículos 32 y 31 de la Ley 142 de 1994), sin duda alguna se trata de una limitación a la libre competencia pura y dura,

ya que establece un modelo de gestión excepcional en el que en la lógica de garantizar la libre competencia para el mercado, se desconoce el postulado general de la libre competencia en el mercado. Justamente, esta particular garantía del derecho a la libre competencia, aunada al carácter excepcional y temporal del modelo de gestión de ASEs, implica que la filosofía que irradia la Ley 142 de 1994 de tener un régimen jurídico único para todos los prestadores de los servicios públicos domiciliarios y que este, por regla general, sea el del derecho privado, se desdibuje, porque, en la práctica, con este modelo de gestión se llega a una titularidad estatal excepcional y temporal de la prestación del determinado servicio público domiciliario, al punto que es a la entidad territorial, y solo a ella, a quien le corresponde seleccionar un prestador, previa “invitación pública”. Aunque no se mencione en la disposición legal que se revisa, se entiende, entonces, que se trata de un contrato de concesión de servicio público de aquellos tipificados en la Ley 80 de 1993. Adicional a lo anterior, debe tenerse en cuenta, la existencia de algunas disposiciones legales que, para el caso específico del servicio público domiciliario de aseo, de manera expresa, hacen referencia a este tipo contractual y a su régimen contenido en el Estatuto de contratación estatal. La Ley 632 de 2000 (vigente para el momento de la celebración del contrato) señaló: “Artículo 9. […] Para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de

vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, los municipios y distritos deberán asegurar la prestación del servicio, para lo cual podrán asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación pública, procedimiento con el cual se garantizará la competencia. Parágrafo. Corresponde al Gobierno Nacional definir la metodología a seguir por parte de los municipios y distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo”. Por su parte, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 891 de 2002, “por el cual se reglamenta el artículo 9° de la Ley 632 de 2000”, para la adjudicación de un área de servicio exclusivo se debe celebrar un contrato de concesión, precedido de una licitación pública, por el procedimiento establecido en la Ley 80 de 1993 (artículos 2 y 3). Son estas las razones, y no otras (como ocurre con los entendimientos equívocos del parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994), las que determinan el régimen jurídico público para los contratos en los que se asigne, mediante una concesión, un área de servicio exclusivo. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 2 de 2