CE - 16_150012331000201200117011SENTENCIA20220506073157_TCListadoTitulados133117066616408221-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Radicación: 150012331000201200117 01 (55602)

Demandante: INSTITUTO DE TRÁNSITO DE BOYACÁ Demandado: FRANCO ARNOLDO ESPITIA CELY Tema: Acción de repetición. Ley 678 de 2001. No se configuró el dolo ni la culpa grave del agente estatal.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia del 9 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO Mediante sentencia del 10 de marzo de 2010 el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad de la Resolución 0434 del 21 de agosto de 2002 y condenó al Instituto de Tránsito de Boyacá a reintegrar a Martha Lucía Suárez Morales a un cargo igual o equivalente al que ocupaba al momento de su retiro, así como a pagarle los emolumentos que había dejado de percibir. Como el Instituto de Tránsito de Boyacá fue condenado en el proceso referido y afirma que pagó una indemnización por tal concepto, presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición en contra de Franco Arnoldo Espitia Cely, señalando que debía

reembolsarle dicho dinero, pues había sido el servidor público que suscribió la resolución anulada y porque con su actuar doloso y/o gravemente culposo había incidido en la producción del daño antijurídico por el cual fue condenada la entidad. 2

Radicado: 150012331000201200117 01 (55602)

Demandante: Instituto de Tránsito de Boyacá

II. ANTECEDENTES

1. Demanda El 15 de marzo de 20121, el Instituto de Tránsito de Boyacá, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de repetición, presentó demanda en contra de Franco Arnoldo Espitia Cely, para que fuera declarado patrimonialmente responsable por el pago de $582.087.395 a Martha Lucía Suarez Morales, que adujo haber realizado en cumplimiento de la condena que le impuso el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 10 de marzo de 2010.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a Franco Arnoldo Espitia Cely a pagarle la suma de $582.087.395, correspondiente a lo que pagó a Martha Lucía Suarez Morales. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que mediante Resolución 0434 del 21 de agosto de 2002, Franco Arnoldo Espitia Cely, en su calidad de Gerente General del Instituto de Tránsito de Boyacá, declaró insubsistente el nombramiento de Martha Lucía Suárez Morales en el cargo de Jefe de Oficina Asesora Jurídica de dicha institución. Indica que Martha Lucía Suárez Morales presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto de Tránsito de Boyacá, en la que

solicitó la nulidad de la Resolución 0434 del 21 de agosto de 2002 y el reintegro al cargo que ocupaba para el momento de su desvinculación o a uno superior, así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. Manifiesta que mediante providencia del 18 de octubre de 2007, el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Por ello, la parte accionante interpuso recurso de apelación en contra del mencionado proveído. 1 Fl. 2 a 14, C. 1. 3

Radicado: 150012331000201200117 01 (55602) Demandante: Instituto de Tránsito de Boyacá Resalta que mediante sentencia del 10 de marzo de 2010, el Tribunal Administrativo de Boyacá revocó la sentencia recurrida y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución 0434 del 21 de agosto de 2002 y ordenó al Instituto de Tránsito de Boyacá reintegrar a Martha Lucía Suárez Morales a un cargo igual o superior al que ocupaba al momento de su desvinculación, así como pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reintegro.

Atendiendo a que el Instituto de Tránsito de Boyacá fue condenado en el proceso referido y esta entidad afirma que pagó una indemnización por tal condena, presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición en contra de Franco Arnoldo Espitia Cely, señalando que debía reembolsarle dicho dinero, pues había sido el servidor público que suscribió la resolución anulada y porque con su actuar

doloso y/o gravemente culposo había incidido en la producción del daño antijurídico por el cual fue condenado.

2. Contestaciones El 15 de agosto de 20122, el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. 2.1. Franco Arnoldo Espitia Cely3 se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que no se acreditó el pago de la condena impuesta al Instituto de Tránsito de Boyacá, así como tampoco su actuación dolosa o gravemente culposa, carga probatoria que, según afirmó, estaba en cabeza de la entidad demandante. De hecho, así lo manifestó: “Como se puede advertir en el caso sujeto a estudio no se alega ni prueba ninguno de los supuestos fácticos consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, lo que impide el ejercicio del derecho de defensa (…) y por ende la prosperidad de la acción de repetición. Adicionalmente, el Consejo de Estado ha indicado que en los casos en los que la acción de repetición deriva de la expedición de un acto administrativo, declaración (sic) de nulidad de éste no acarrea necesariamente la responsabilidad patrimonial del agente público, puesto que con fundamento en lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política siempre se requerirá la demostración de su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave, bien sea 2 Fl. 146 a 148, C. 1. 3 Fl. 170 a 174, C. 1.

4

Radicado: 150012331000201200117 01 (55602)

Demandante: Instituto de Tránsito de Boyacá

mediante la aplicación de las presunciones previstas en los artículos 5 y 6 citadossi se llegasen a entender como tales-, que invierten la carga de la prueba, o bien sea aplicando las reglas generales de la materia procesal sobre dicha carga”

3. Alegatos de conclusión en primera instancia El 7 de mayo de 20144, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. El Instituto de Tránsito de Boyacá reiteró los argumentos expuestos en la demanda5. 3.2. El Ministerio Publico6 solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, señalando que en el sub examine se acreditaron todos los requisitos para la procedencia de la acción de repetición, esto es, la condición de servidor público del demandado, la condena impuesta a la entidad pública, el pago y el dolo y/o la culpa grave en la actuación o conducta de Franco Arnoldo Espitia Cely. 3.3. Franco Arnoldo Espitia Cely guardó silencio.

4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 9 de julio de 20157 el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda, al constatar que la Franco Arnoldo Espitia Cely no incurrió en culpa grave ni dolo al expedir la Resolución 0434 del 21 de agosto de 2002.

Al efecto, sostuvo: “[…] Si bien en el caso sub examine, se encuentran acreditados los elementos objetivos, tales como la prueba de la condena, la calidad de servidor público y el pago efectuado por parte de la entidad (no frente a la totalidad de lo reclamado), no sucede lo mismo en relación con el elemento subjetivo, en tanto que

4 Fl. 201, C. 1. 5 Fl. 202 a 204, C. 1. 6 Fl. 205 a 209, C. 1. 7 Fl. 211 a 229, C. Ppal. 5

Radicado: 150012331000201200117 01 (55602) Demandante: Instituto de Tránsito de Boyacá del contenido de la sentencia condenatoria traída al plenario, se puede inferir que el actuar del ex agente del Estado, de retirar del servicio a su asesora jurídica, obedeció al inconformismo o diferencias que éste le manifestó a aquella, lo que denota que la confianza que debe acompañar esta clase de relaciones entre nominador y empleado de libre nombramiento y remoción no existía en el momento en que declaró su insubsistencia, por lo que se infiere razonablemente que el señor Franco Arnoldo actuó con la convicción de estar amparado bajo la normatividad y la jurisprudencia que rige el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción, que claramente establecen dicha facultad en los eventos en que el funcionario público quiera reacomodar su equipo de trabajo, por motivos personales de confianza, pues en estos casos prima la relación intuito personae entre el nominado y el nominador”.

5. Recurso de apelación El 31 de julio de 20158, el Ministerio Público interpuso recurso de apelación9-10, el cual fue concedido el 2 de septiembre de 201511 y admitido el 28 de octubre de 201512. 5.1. El Ministerio Público13 sostuvo que la conducta de Franco Arnoldo Espitia Cely

fue dolosa, pues la declaratoria de insubsistencia del cargo que ejercía Martha Lucía 8 Fl. 232 a 234, C. Ppal. 9 Según lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 277 de la Constitución Política, al Ministerio Público le corresponde: “Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación del 26 de febrero de 2018, Rad: 36853: “(…) Con independencia de lo anterior, lo que sí resulta a todas luces claro es que el recurso de impugnación instaurado por la Procuraduría o por sus agentes judiciales en sede contencioso administrativa ha de contener la debida fundamentación y ha de ejercerse de conformidad con las formalidades exigidas en el ordenamiento jurídico, como se exige respecto de todos los demás sujetos procesales; si carece de la debida fundamentación o no se ajusta a las formalidades requeridas, entonces la impugnación no estará llamada a prosperar. (…) la Sala considera que existe mérito para (…) unificar en esta materia la conclusión de que la apelación por parte del Ministerio Público, se entiende interpuesta en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o las garantías fundamentales sin que le sea exigible manifestar esto expresamente, so pena de ser rechazado el recurso de alzada. (…) sí le asiste interés al Ministerio Público para recurrir la decisión de primera instancia.” 11 Fl. 236, C. Ppal.

12 Fl. 240, C. Ppal. 13 Fl. 232 a 234, C. Ppal. 6

Radicado: 150012331000201200117 01 (55602) Demandante: Instituto de Tránsito de Boyacá Suárez Morales en el Instituto de Tránsito de Boyacá se realizó con desviación de poder y falsa motivación, evento que se subsumía en las presunciones de dolo previstas en el artículo 5° de la Ley 678 de 2001.

Textualmente el recurrente indicó: “No existe ninguna divergencia con el a quo en cuanto a que el cargo que la señora Martha Lucía ejercía en el Instituto de Tránsito de Boyacá era de libre nombramiento y remoción. No es ese el problema jurídico a resolver en el presente caso. Lo que se demostró en el caso que nos ocupa es que el demandado usó esa facultad en forma indebida, en forma intencional para retirar del servicio a una funcionaria, no por divergencias en materia laboral en el momento en que ocurren los hechos, sino porque el señor Director se sintió molesto y ofuscado ante los resultados de un incidente de desacato de decisión de tutela que la empleada Mercedes Novoa Moreno había presentado en su contra y ante los resultados de dicho incidente, en oficio de 2 de agosto le ‘llamó la atención’ y que ante la petición de la señora Suarez Morales de que le indicara el alcance de dicho ‘llamado de atención’, la respuesta fue la declaratoria de insubsistencia del cargo. No existe la menor duda que la conducta del demandado es a todas luces dolosa y que se subsume en las presunciones que el artículo 5° de la Ley 678 de 2001 ha

consagrado como manifestación clara de la intención de realizar un hecho ajeno a las finalidades del servicio público. (…) Consideramos que la prueba que antecede al hecho demuestra palmariamente la desviación de poder y falsa motivación”.

6. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 2 de diciembre de 201514 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. El Instituto de Tránsito de Boyacá15 reiteró los argumentos expuestos en la demanda 14 Fl. 242, C. Ppal. 15 Fl. 244 a 247, C. Ppal.

7

Radicado: 150012331000201200117 01 (55602) Demandante: Instituto de Tránsito de Boyacá 6.2. El Ministerio Público16 solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, porque a su juicio se encontraba acreditada una de las presunción de dolo prevista en el artículo 5° de la Ley 678 de 2001, a saber, existir desviación de poder en el acto administrativo que removió del cargo a Martha Lucía Suárez Morales. 6.3. Franco Arnoldo Espitia Cely guardó silencio17.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia del 9 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 7 de la Ley 678 de 200118.

2. Acción procedente La acción de repetición es la acción idónea para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando una entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política y el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 678 de 200119. 16 Fl. 251 a 265, C. Ppal. La Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto No. 09-2016 el 1° de febrero de 2016. 17 Fl. 266, C. Ppal. 18 “Artículo 7. Jurisdicción y competencia. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición.

Será competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo. Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto (…)”. 19 “Artículo 2o. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia 8

Radicado: 150012331000201200117 01 (55602)

Demandante: Instituto de Tránsito de Boyacá

En este caso la acción procedente es la de repetición, porque se solicita declarar a Franco Arnoldo Espitia Cely patrimonialmente responsables del pago de $582.087.395, realizado en cumplimiento de la condena que impuso el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 10 de marzo de 2010.

3. Vigencia de la acción Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general20, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución.

El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción21, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial […]”. 20 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal

a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 21 Consejo de Estado. Sentencia del 23 de febrero de 2006. Rad.: 6871-05 “...el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos 9

Radicado: 150012331000201200117 01 (55602)

Demandante: Instituto de Tránsito de Boyacá

los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos. Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure22 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia23, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar. El artículo 11 de la Ley 678 de 2001 señala que la acción de repetición caducará dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata 22 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los

eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 23 Corte Constitucional. Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 10

Radicado: 150012331000201200117 01 (55602) Demandante: Instituto de Tránsito de Boyacá el inciso 4° del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

En el caso sub examine, se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo,

teniendo en cuenta i) que la sentencia del 10 de marzo de 2010, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá condenó al Instituto de Tránsito de Boyacá a pagar a Martha Lucía Suárez Morales los emolumentos que esta dejó de percibir, quedó ejecutoriada el 25 de marzo de 201024; ii) que de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, los 18 meses de plazo para pagar la condena vencieron el 25 de septiembre de 2011; iii) que el 27 de diciembre de 2011 el Instituto de Tránsito de Boyacá pagó la condena, tal y como consta en la certificación expedida por el tesorero de dicha institución25; y, iv) que la demanda se presentó el 15 de marzo de 201226, esto es, dentro de los dos años que otorga el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 para presentarla de forma oportuna.

4. Legitimación en la causa 4.1. El Instituto de Tránsito de Boyacá está legitimado en la causa por activa, pues fue la entidad condenada mediante la sentencia proferida el 10 de marzo de 2010 por el Tribunal Administrativo de Boyacá27. 4.2. Franco Arnoldo Espitia Cely está legitimado en la causa por pasiva, pues presuntamente fue el agente que con su conducta dolosa y/o gravemente culposa dio lugar a la condena impuesta en contra del Instituto de Tránsito de Boyacá.

5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los requisitos de procedencia de la acción de repetición se encuentran acreditados en el presente asunto.

24 Fl. 48, C. 1. El edicto por medio del cual se notificó la sentencia del 10 de marzo de 2010 se desfijó el 18 de marzo de 2010 y el lunes 22 de marzo fue festivo. 25 Fl. 65 a 66, C. 1. 26 Fl. 2 a 44, C. 1. 27 Fl. 33 a 46, C. 1. 11

Radicado: 150012331000201200117 01 (55602)

Demandante: Instituto de Tránsito de Boyacá

6. Solución al problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones sobre el régimen jurídico aplicable al presente caso.

7. Régimen jurídico aplicable al caso El artículo 624 del Código General del Proceso, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece que las leyes sobre la sustanciación y ritualidad de los juicios

(aspectos procesales) prevalecen sobre las anteriores, desde el momento en que deben empezar a regir. La Ley 678 de 200128 reglamentó los aspectos sustanciales y los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía con fines de repetición, fijando, sobre los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, como las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales en las que estaría incurso el funcionario; y bajo la egida de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la

condena y determinación de su ejecución; así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso29. No obstante lo anterior, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico anterior a la promulgación de la Ley 678 de 2001, constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política, v.gr. artículos 63 y 2341 del Código 28 “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Rad.: 28448. 12

Radicado: 150012331000201200117 01 (55602) Demandante: Instituto de Tránsito de Boyacá Civil; Artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo; Artículos 6, 90, 95, 121, 122, 124 de la Constitución Política; Artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996; Artículos 31 y 44 numeral 9, 40 y 42 de la Ley 446 de 1998.

En este sentido, por regla general, la nueva norma rige hacia el futuro30, de tal suerte

que los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, continúan sometidos en lo sustancial a la norma anterior, mientras que en lo procesal lo hacen frente a la nueva ley. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de agosto de 2006, radicado número 28448, sostuvo lo siguiente: “Este postulado según el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, daría a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continuarían rigiéndose por la normatividad anterior31, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política, por cuya inteligencia: “…Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará con preferencia a la restrictiva o desfavorable”. De acuerdo con la norma anterior, cabe efectuar las siguientes precisiones: a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor

público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda 30 “Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de marzo de 2007, Rad. 25.619” 20 “Así lo entendió el Ejecutivo en la publicación intitulada “Cartilla Instructiva de Acción de Repetición y Llamamiento en Garantía”, en la que señala que: “…Ello resulta lógico, pues en el momento que se analiza los elementos de la responsabilidad civil necesariamente se deben examinar los hechos que dieron lugar a la conciliación o demanda contra la entidad para poder determinar, primero, la individualización de la responsabilidad del estado en uno de sus funcionarios y segundo para establecer si existió o no falla o culpa personal del funcionario para lo cual resulta indispensable analizar, entre otros documentos, las funciones que tenía asignadas en el momento de los hechos…” Cfr. Ministerio de Justicia y del Derecho y Programa de Lucha Contra la Corrupción. Op cit. Pág. 21” 13

Radicado: 150012331000201200117 01 (55602) Demandante: Instituto de Tránsito de Boyacá al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran

el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado. En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme a las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño. De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es c