CE - 16_250002336000201200521011SENTENCIA20220505171119_TCListadoTitulados133124213773164889-2022

Radicado: 25000-23-36-000-2012-00521-01 (48457)

Demandante: Juan Alberto Hincapié Álvarez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 25000-23-36-000-2012-00521 01 (48457)

Demandante: Juan Alberto Hincapié Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por la prolongación excesiva de un proceso penal adelantado contra un militar, que impidió que este fuera llamado a curso de ascenso. Se revoca la decisión de negar las pretensiones y, en su lugar, se declara probada la excepción de indebida escogencia de la acción.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. La Sala es competente conforme al artículo 150 del CPACA para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal administrativo dentro de

un proceso de reparación directa iniciado en vigencia de la Ley 1437 de 2011 por hechos de la administración de justicia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, conoció el proceso en primera instancia por la cuantía de la demanda, según lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 152 del mismo código. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 13 de septiembre de 20131. En el auto del 4 de octubre de 2013 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión2. La parte 1 Fl. 225 cuaderno 3. 2 Fl. 227 cuaderno 3. 1

Radicado: 25000-23-36-000-2012-00521-01 (48457) Demandante: Juan Alberto Hincapié Álvarez demandante presentó sus alegaciones finales; la entidad demandada guardó silencio, y el Ministerio Público no emitió concepto.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda fue interpuesta el 26 de noviembre de 2012 por Juan Alberto Hincapié Álvarez. Se dirigió contra la Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para obtener la indemnización del daño causado por la prolongación excesiva de un proceso penal que se tramitó en su contra ante la justicia penal militar. El proceso inició en 1999 y culminó el 30 de noviembre de 2010, con decisión inhibitoria. A juicio del demandante, la prolongación excesiva de la investigación penal <<afectó su imagen y honestidad>>, y truncó un ascenso en

su carrera de militar. 2.- En el escrito de subsanación de la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: DECLARE RESPONSABLE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, REPRESENTADO POR EL Dr. JUAN CARLOS PINZON BUENO, o quien haga sus veces, demandado que se localiza o ubica en la Avenida EL DORADO - C.A.N. – Carrera 52 Oficina 203, por hechos dolosos, acciones y omisión en la aplicación de la ley, producidos y ocasionados por Agentes del EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA, quienes bajo un designio ilícito, sin solución de continuidad, de manera sistemática concatenada, mantuvieron subjudice, por más de una década, a mi poderdante, hasta cuando con notorio retardo se produjo por fin la decisión judicial por parte de La Fiscalía Tercera Ante El Tribunal Superior Militar, en providencia del treinta (30) de Noviembre de dos mil diez (2010) que puso fin a esta afrenta -PROCESO PENAL-, que en relación de causalidad causó agravios que ocasionaron graves daños y perjuicios materiales, truncando la carrera militar al señor MAYOR JUAN ALBERTO HINCAPIE ALVAREZ, identificado C.C. No. 79.291.643 de Bogotá; afectando su imagen y honestidad.

SEGUNDA: ORDENE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, con régimen especial por razón de sus funciones, REPARAR a título de resarcimiento los daños y perjuicios de mayor cuantía ocasionados al señor MAYOR

JUAN ALBERTO HINCAPIE ALVAREZ, identificado C.C. No. 79.291.643 de Bogotá,

consistentes en los materiales, todo de conformidad con la racionalización de los mismos planteada en la demanda, LOS QUE SE CONCRETAN Y DETERMINA SU

CUANTÍA EN LA SUMA DE TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES

DIECINUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS ($347.019.593,oo).

TERCERA: Que en la sentencia se ordene el estricto cumplimiento de lo establecido en EL Título IX de la ley 1437 de 2011.

CUARTA: Se condene en costas y agencias en derecho >>

2

Radicado: 25000-23-36-000-2012-00521-01 (48457) Demandante: Juan Alberto Hincapié Álvarez 3.- En el acápite de la estimación razonada de la cuantía3 se relacionaron los

perjuicios, de la siguiente manera: <<PERJUICIOS MATERIALES (DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE) Es claro y se encuentra evidenciado, que una de las causas por las cuales de manera dolosa no fue ascendido a Teniente Coronel JUAN ALBERTO HINCAPIE ÁLVAREZ, fue la injusta anotación y la existencia del proceso penal calumnioso, que de manera manipulada lo mantuvo durante una década subjudice; el derecho al trabajo es de los fundamentales protegidos en nuestra Constitución Nacional, además, se truncó una carrera militar, pese a contar con todas las condiciones para ascender, su retiro provocado del ejército originado en el proceso penal, sin haberse fallado, como mayor del ejército, se le asignó un sueldo de retiro, dejando de percibir todos los sueldos y prestaciones que le correspondían en el grado de TENIENTE CORONEL.

(…) En consecuencia, este daño se resume: PROYECCIÓN SUELDOS DEJADOS DE PERCIBIR HASTA CORONEL (desde el año 2001 hasta el 2011) $635.009.151 PROYECCIÓN SUELDOS GRADO MAYOR (desde el año 2003 hasta 2011) $287.989.558 DIFERENCIA 635.009.151 - 287.989.558 = $347.019.593>> 4.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 4.1.- Juan Alberto Hincapié Álvarez (en adelante el mayor Hincapié o el demandante) ingresó el 10 de enero de 1982 a la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova del Ejército Nacional, como cadete. Allí recibió el grado de subteniente el 1° de junio de 1984. 4.2.- En su carrera militar fue llamado a curso de ascenso en los tiempos señalados en la institución, pasando por los grados de Teniente, Capitán y Mayor. Para cada uno de los ascensos la entidad tuvo en cuenta la clasificación anual de calidad y su excelente rendimiento académico y profesional. 4.3.- En su hoja de vida se encuentran registradas más de noventa (90) felicitaciones; cuenta con el título profesional de economista y de especialista en Alta Gerencia de la Universidad Nueva Granada; en su hoja de vida constan indicadores anuales en calidad superior y muy superior. La institución militar le concedió la orden al mérito militar, medallas por el tiempo de servicio y una comisión de estudios. 4.4.- En el mes de diciembre de 1998 el mayor Hincapié fue traslado al batallón de abastecimiento del Ejército Nacional para ejercer el cargo de segundo

comandante de la Unidad Táctica. Para esa fecha contaba con el grado de Mayor. 3 FL. 126 cuaderno principal 3

Radicado: 25000-23-36-000-2012-00521-01 (48457) Demandante: Juan Alberto Hincapié Álvarez 4.5.- Cuando el mayor Hincapié llegó a dicha dependencia, en el mes de enero de 1999, encontró un desorden administrativo y contable, situación que puso en conocimiento de sus superiores mediante informe enviado al comandante de la Brigada y al jefe del departamento de Control Interno del Ejército Nacional, y solicitó una revista de inspección al área administrativa. 4.6.- Lo anterior provocó una enemistad con su jefe inmediato el teniente coronel Félix Gabriel Aponte Castro y con el coronel Samuel Botero Ospina, quien de manera pública lo calificó como desleal. Ellos le prohibieron salir de la unidad militar, por lo que no pudo inspeccionar la unidad administrativa del batallón, ubicada fuera de las instalaciones. 4.7.- Por las irregularidades administrativas antes referidas, se abrieron procesos administrativos, disciplinarios y penales a Félix Gabriel Aponte Castro y a Samuel Botero Ospina. Pese a que el mayor Hincapié no era el comandante de la Unidad Táctica para la época en la que ocurrieron las irregularidades, a él también le iniciaron investigaciones administrativas, disciplinarias y penales en el mes de junio de 1999. 4.8.- El teniente coronel Félix Gabriel Aponte Castro fue traslado de manera inmediata, pero antes de irse realizó una anotación <<mal intencionada y

calumniosa, falsa y mentirosa>> en el folio de hoja de vida del mayor Hincapié, <<haciéndolo responsable del desgreño administrativo que el señor Coronel Aponte Castro tenía en la unidad militar que él comandaba desde el año 1997 hasta el año 1999>>. En la hoja de vida del mayor Hincapié quedó consignada la afirmación <<investigaciones>>, anotación que se realizó el 31 de julio de 1999. 4.9.- En agosto de 1999 el mayor Hincapié interpuso reclamo ante el superior contra la anotación consignada en la hoja de vida, pero esta no fue resuelta. Cuando hubo cambio de superior, el mayor Hincapié solicitó la reconsideración de la anotación mediante oficio 4705 del 20 de octubre de 1999. Esta petición fue resuelta de manera desfavorable, bajo el supuesto de que la <<solicitud de reclamo>> había sido presentada de forma extemporánea; como sustento de la decisión se refirieron los artículos 88 y 133 del Decreto 1253 de 1988. 4.10.- El 26 de octubre de 1999 el mayor Hincapié interpuso recurso de reposición y apelación contra la decisión que negó la reconsideración. Estos recursos fueron resueltos de manera negativa mediante el oficio 83486 del 18 de julio de 2000. De hecho, la junta clasificadora <<desestimó el reclamo por el evaluado al no tener facultades para modificar o suprimir anotaciones en el folio de vida, es potestad solamente de quien la impone y la registra, en este caso la 4

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Demandante: Juan Alberto Hincapié Álvarez autoridad evaluadora>>. Esta negativa, a juicio del demandante, fue resuelta de manera equivocada y con desconocimiento de la ley. 4.11.- El señor Hincapié interpuso los recursos de reposición y apelación contra la decisión anterior ante la junta asesora del Ministerio de Defensa. Esa entidad, mediante oficio 02440 del 16 de agosto de 2000, respondió al accionante que no era de su competencia revisar las reclamaciones presentadas. 4.12.- Durante el desarrollo del trámite anterior se llevó a cabo por parte el Ejército Nacional el análisis de las hojas de vida del personal para ascenso. El comité que estudió la hoja de vida del mayor Hincapié decidió no llamarlo para el curso de <<Comando y Estado Mayor>>, y le comunicó la determinación mediante oficio 78169 del 14 de junio de 2000. Para el accionante, según el cuadro de estudio, la razón por la que no se le llamó a curso de ascenso fue la anotación del 31 de julio de 1999 en su hoja de vida. 4.13.- El 28 de junio de 2000 el mayor Hincapié presentó solicitud de reconsideración y le pidió a la junta evaluadora revisar nuevamente su hoja de vida y tenerlo en cuenta para el curso de ascenso del año 2001. En la petición expuso que las irregularidades administrativas por las que se le adelantaban las investigaciones no eran atribuibles a él, que los responsables de tales hechos eran los oficiales que estuvieron al mando del batallón, y que la anotación en su

hoja de vida era una falsa acusación. El comandante del Ejército le respondió, incluso, de manera anticipada, que los aspirantes al curso deben someterse a pruebas de admisión conforme a las reglas establecidas en el artículo 68 del Decreto 1790 de 2000. Así mismo, mediante oficio 93832 de 15 de septiembre de 2000 le informó que <<se estudió la hoja de vida, los conceptos emitidos por los comandantes y no consideró su llamado a curso de estado mayor>>. 4.14.- El 26 de julio de 2001 el señor Hincapié solicitó a la junta asesora del Ejército reconsiderar su hoja de vida para el curso de ascenso del año 2002, a lo que el comandante del Ejército le informó, mediante oficio 264362 del 4 de septiembre de 2001, la determinación de <<mantener en firme la decisión de no llamarlo a curso de ascenso>>. 4.15.- El 4 de enero de 2002 el mayor Hincapié solicitó nuevamente a la junta asesora reconsiderar su hoja de vida para el curso de ascenso del año 2003, petición que fue resuelta por el comandante de manera negativa, mediante oficio del 28 de junio de 2002. 4.16.- El 9 de julio de 2002 el mayor Hincapié informó al comandante del Ejército que los procesos administrativo y disciplinario terminaron con decisión absolutoria, y aportó copia de los fallos con el fin de que se reconsiderara su hoja de vida para el curso de ascenso del año 2003. El 17 de septiembre de 5

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Demandante: Juan Alberto Hincapié Álvarez 2002 el general Carlos Ospina Ovalle le comunicó que no había sido considerado para el curso. 4.17.- El mayor Hincapié solicitó a la oficina de Recursos Humanos que le informara sobre los periodos de su hoja de vida que fueron estudiados para el curso de ascenso, y dicha entidad le informó que fueron los tres (3) últimos años. Al revisar su hoja de vida, el mayor Hincapié advirtió que estaba desactualizada y que no se habían incluido las anotaciones de los fallos absolutorios. Por ello, la decisión de la junta asesora sólo tuvo en cuenta la anotación del 31 de julio de 1999, es decir la existencia de las investigaciones, especialmente la penal. 4.18.- Por último, se afirma en la demanda el general Jorge Mora Rangel, mediante oficio 269882 del 8 de febrero de 2002, indujo al mayor Hincapié a solicitar el retiro del servicio. En el referido oficio le manifestó que como no había sido llamado a curso necesitaba saber si quería permanecer en la entidad. Ante la presión, el 5 de noviembre de 2002 el mayor Hincapié solicitó el retiro del servicio con efectos fiscales hasta el 31 de diciembre de 2002, pero manifestó su deseo de seguir en la entidad militar como parte del personal civil, según lo propuesto por el coronel Jesús Vivas. Retirado del servicio, la entidad militar no lo vinculó. 4.19.- A juicio del demandante, el personal de oficiales del Ejército dilató excesivamente el proceso penal para impedir que fuese llamado a curso de

ascenso. No obstante, los responsables de los hechos irregulares sí fueron llamados a curso de ascenso, como es el caso del coronel José Arnulfo Torres que está en el grado de mayor, y Carlos Carreño Estupiñán ascendió al grado de capitán. B.- Posición de la parte demandada 5.- El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones formuladas. Solicitó declarar la caducidad de la acción porque los perjuicios reclamados obedecen al retiro del servicio, hecho que ocurrió el 5 de marzo de 2003, por lo que el término de dos (2) años que establece el numeral 2 del artículo 164 del CPACA para la presentación de la demanda de reparación directa venció el 4 de marzo de 2005, y como la demanda se interpuso el 26 de noviembre de 2012, se configuró la caducidad de la acción. 5.1.- Como otro argumento, la entidad expuso que el retiro del accionante obedeció a la voluntad discrecional de la Administración, consignada en un acto administrativo, que se presume legal. Por lo tanto, para desvirtuar su legalidad era necesario que se invocaran las causales de nulidad de los actos administrativos establecidas en el artículo 84 del CPACA. 6

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Demandante: Juan Alberto Hincapié Álvarez C.- Sentencia recurrida 6.- En audiencia del 29 de mayo de 20134el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las excepciones de caducidad y de indebida escogencia de la acción propuestas por la demandada. Consideró que si bien en la demanda

se mencionaron otros aspectos como la inscripción de las anotaciones en la hoja de vida y la existencia de los procesos administrativo, disciplinario y penal, estos no guardan relación con el litigio, toda vez que la causa del daño que se atribuye al Ejército Nacional es el proceso penal adelantado contra Juan Alberto Hincapié Álvarez que no fue decidido en un término razonable. Por esta razón, la acción pertinente era la reparación directa y la caducidad debía contabilizarse desde que terminó el proceso penal. 6.1.- Decidido lo anterior, negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: a. - En relación con el fondo, tuvo por demostrado que la investigación penal inició en 1999; solo hasta el año 2006 se profirió la primera decisión de prescripción de la acción; y en el 2010 la Fiscalía Trece (13) ante Tribunal Penal Militar se inhibió de pronunciarse sobre la consulta en ese proceso. b.- Aun cuando la parte demandante no señaló las razones específicas por las cuales cada una de las etapas no se cumplió en un término razonable, el tribunal consideró que el término de 10 años para resolver un proceso penal, que legalmente prescribe en 5 años, era injustificado. Por tanto, estimó que estaba demostrada la falla en el servicio que la Ley Estatutaria de Justicia tipifica como defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. c.- Sin embargo, el demandante no probó que no hubiera sido llamado a curso únicamente por la anotación en las hojas de calificación de cada uno de los oficiales. Bajo ese entendido, no se configuró el nexo causal entre el proceso

penal que se adelantó, es decir, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la acción de no llamar a curso al demandante y su retiro. D.- Recurso de apelación del demandante 7.- El demandante solicita en su recurso5 que se revoque integralmente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda. Sostiene que el tribunal no valoró las pruebas en conjunto, las 4 Fls.186-188 y CD. Fl. 189 cuaderno 3 5 Fls. 189-217 cuaderno 3 7

Radicado: 25000-23-36-000-2012-00521-01 (48457) Demandante: Juan Alberto Hincapié Álvarez cuales acreditan que la única razón por la que no fue llamado a curso de ascenso era la existencia del proceso penal en su contra.

II. CONSIDERACIONES E.- La ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción 8.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará probada la excepción de ineptitud de la demanda, toda vez que la acción procedente para demandar los perjuicios impetrados en el fallo era la de nulidad y restablecimiento, y no la de reparación directa. 8.1.- El demandante reclama como perjuicios el valor que habría percibido desde el momento en el que se le negó la solicitud de llamarlo a curso de ascenso, hasta cuando se presentó la demanda; determina su monto calculando la diferencia entre lo que habría devengado en los cargos de teniente coronel y coronel, y lo que efectivamente recibió como mayor. Alega

que los perjuicios anteriores, de acuerdo con la demanda, se le causaron con la decisión adoptada por el Ejército de no llamarlo a curso de ascenso, sin tener en cuenta que las investigaciones disciplinaria y administrativa en su contra ya habían terminado y que la anotación en la hoja de vida relativa al proceso penal era ilegal porque no se había proferido en su contra sentencia de condena. La adopción de esta decisión se tornó en definitiva el 17 de septiembre de 2003, porque fue la última vez que le negaron este derecho antes de que él mismo solicitara su retiro. 8.2.- Si lo que le causó el daño al demandante fue la decisión anterior, es claro que la acción procedente para obtener la reparación y perjuicios era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual el demandante tenía la carga de acreditar que dicha determinación era ilegal y que tenía el derecho a reclamar los daños que la misma le produjo. La acción de reparación directa procede contra acciones u omisiones de las autoridades públicas, no contra decisiones. Frente a estas últimas, la reparación de perjuicios solo es procedente cuando el demandante acredita su ilegalidad. 8.3.- No puede considerarse que el daño se generó porque el demandante fue absuelto dentro del proceso penal, porque -conforme con la demandalo que le imputa a la entidad demandada es no haberlo llamado a curso de ascenso cuando en su hoja de vida no aparecía ninguna anotación de condena y la que se había hecho daba cuenta simplemente de la existencia de una investigación. Esa decisión de negarle tal derecho con base en esta razón era ilegal a juicio

del demandante, y podía impugnarla judicialmente desde que quedó ejecutoriada, dentro del término legal de cuatro (4) meses, mediante la acción 8

Radicado: 25000-23-36-000-2012-00521-01 (48457) Demandante: Juan Alberto Hincapié Álvarez de nulidad y restablecimiento en la cual podría solicitar la reparación de los perjuicios que la misma le causó, de acuerdo con lo afirmado en la demanda. 8.4.- Ahora bien, el demandante enfocó la pretensión en la duración del proceso penal y en la afectación de su “imagen y honestidad”, daños que podrían analizarse en el marco de la acción de reparación directa; sin embargo, el demandante no presentó razones concretas para acreditar esta afectación. 8.5.- A pesar del enfoque de la pretensión, la Sala encuentra que lo que el demandante le imputa a la entidad demandada es no haberlo llamado a curso de ascenso y que esa decisión, a su juicio, resultaba ilegal. En ese sentido, como quiera que los argumentos del demandante -hechos y fundamentos de derecho de la demandaestuvieron dirigidos a desvirtuar la legalidad de esa decisión, y no a demostrar el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por la duración de proceso penal, la vía procesal adecuada era la de nulidad y restablecimiento del derecho, y no la de reparación directa.

F.- Condena en costas 9.- Teniendo en cuenta que el recurso no prosperó, la Sala condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP. La condena se establece de acuerdo con los

criterios y tarifas señaladas por el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Así, por concepto de agencias en derecho, se reconocerán dos (2) SMLMV a favor del Ministerio de Defensa -Ejército Nacional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVÓCASE la sentencia dictada el 29 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda, y en su lugar, DECLÁRASE probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción.

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Radicado: 25000-23-36-000-2012-00521-01 (48457) Demandante: Juan Alberto Hincapié Álvarez SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante, y por concepto de agencias en derecho, se reconoce dos (2) SMLMV a favor del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Salvamento de voto Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado 10