CE - 16_250002336000201300353011aclaraciondev20220301104204_TCListadoTitulados133117060574298536-2022

Radicado: 25000-23-26-000-2013-00353-01 (58839) Demandante: Comisión Nacional de Televisión en liquidación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-26-000-2013-00353-01 (58839) Demandante: Comisión Nacional de Televisión en liquidación

Demandado: Darío Montenegro Trujillo y otros Acción: Repetición Tema: Acción de repetición. La presunción de dolo por <<obrar con desviación de poder>> se estructuró con la sentencia y fue desvirtuada por los demandados.

Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la providencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, considero que sí se estructuró la presunción de dolo invocada por la entidad demandante contra los demandados Darío Montenegro Trujillo, Adela Maestre Cuello y Eduardo Noriega De la Hoz. Las pretensiones contra estos demandados se debieron negar porque desvirtuaron la presunción de dolo. 1.- La Sala consideró que no se estructuró la presunción de dolo por <<obrar con desviación de poder>>, invocada por la entidad actora en la demanda, por dos razones: (i) los cargos no fueron explicados de manera clara en la demanda, porque no se individualizó la conducta reprochada a cada uno de los

demandados, y (ii) en la fijación del litigio se excluyó el estudio de las presunciones y esta decisión no fue recurrida por la entidad demandante. 2.- Advierto que estoy de acuerdo con la decisión de no estudiar la presunción de dolo respecto de los demandados Jorge Alberto Figueroa Clausen y Fernando Álvarez Corredor, porque en la demanda y en los documentos aportados con ella no se les atribuyó ninguna conducta calificada como desviación de poder. 3.- En cuanto a los demandados Darío Montenegro Trujillo, Adela Maestre Cuello y Eduardo Noriega De la Hoz, si bien es cierto que en la demanda no se indicó expresamente cuáles de sus conductas constituyeron la desviación de poder, esta circunstancia era clara para ellos porque con la demanda se aportaron las sentencias dictadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en 1

Radicado: 25000-23-26-000-2013-00353-01 (58839) Demandante: Comisión Nacional de Televisión en liquidación las que se les imputó haber adoptado un acuerdo para declarar la insubsistencia del secretario general de la entidad como <<retaliación>> por la filtración de un informe de auditoría que comprometía al demandado Montenegro. 3.1.- No hay duda de que, como lo ha sostenido esta Corporación, la entidad debe invocar en la demanda de repetición las presunciones de dolo y de culpa grave que quiere hacer valer, para que el demandado tenga la oportunidad de defenderse. Lo anterior no quiere decir que el juez de repetición solo deba estudiar la presunción cuando el hecho que la estructura está expresamente

señalado en la demanda; también procede su estudio cuando, a partir de las afirmaciones y documentos aportados por la entidad actora, se infiere claramente el hecho base de la presunción. Así lo expresó la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en un pronunciamiento que ha sido replicado por la Corte Constitucional1: <<(i) El primer evento, y el más común, se presenta cuando, en el libelo, el Estado estructura la responsabilidad del demandado en uno de los supuestos consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, en los cuales se presume el dolo o la culpa grave que le es imputable al agente público en nexo con el servicio, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. (…) (ii) Pueden existir situaciones en las cuales, aunque en la demanda no se identifica expresamente uno de los supuestos que hacen presumir el dolo o la culpa grave del demandado, los argumentos esbozados por el extremo activo de la litis son suficientes para que el juez pueda enmarcar su motivación en uno de los mencionados supuestos. Así pues, el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá razonar con suficiencia los móviles y fundamentos en los que se basa la presunción que alega, para que el juez pueda encuadrarla en uno de los supuestos de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 (…)>>2 (se resalta). 3.2.- En la demanda de repetición se citaron textualmente los siguientes apartes de la sentencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, los cuales permiten identificar la desviación de poder atribuida a los demandados:

<<El segundo planteamiento de impugnación está referido a la desviación y abuso de poder, sustentado básicamente en que la declaratoria de insubsistencia fue una retaliación del comisionado Darío Montenegro, porque le fue asignada junto con el presidente de la comisión, la autoría de haber filtrado a los medios de comunicación el informe de auditoría de la Contraloría General de la República, en donde se evidenciaba una inhabilidad por ser socio del señor Daniel Coronell en la empresa NTC, que tenía demandada en un Tribunal de Arbitramento a la Comisión Nacional de Televisión. (…) Y, de otra parte, por los intereses personales de la comisionada Adela Maestre en ser titular de la Secretaría General, como efectivamente sucedió. 1 Corte Constitucional. Sentencias SU-354 de 2020 y SU-259 de 2021. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 1° de marzo de 2018, rad. 17001-2331000-2013-00047-01(52209). 2

Radicado: 25000-23-26-000-2013-00353-01 (58839) Demandante: Comisión Nacional de Televisión en liquidación (…) En el sub iudice, la relación sistémica de los hechos y el soporte documental que se publicitó en los medios de comunicación escrita citados han ido revelando que ciertamente el motivo inspirador de la insubsistencia del actor no fue el buen servicio público. Por el contrario, se afirma como indicio que hubo unas publicaciones referidas al comisionado Montenegro que salieron a flote en el momento en que se adelantaba un tribunal de arbitramento, que causaron incomodidad y que le fueron adjudicadas, como señala la

demanda, a Silva Marín, y que apoyan la exposición de ilegalidad basada en la desviación de poder en su acto de insubsistencia. (…) De lo expresado en las actas se puede inferir que, si bien el comisionado Montenegro quiso plasmar que el cambio se generaba para mejorar el servicio, nunca evidenció qué no estaba funcionando en el ejercicio del cargo y cómo las personas que iban a reemplazar a las insubsistentes tenían mejores calidades personales y profesionales que contribuyeran a cumplir los cometidos estatales. Se devela entonces que había un acuerdo entre los comisionados Montenegro, Maestre y Noriega para tomar decisiones sobre los movimientos propuestos, que dejaron desconcertado al comisionado Fernando Álvarez>>3 (se resalta). 4.- No comparto el argumento de la providencia objeto de esta aclaración acerca de que, en la fijación de litigio, se excluyó el estudio de la presunción de dolo por desviación de poder. El litigio se fijó en el sentido de determinar si los demandados <<actuaron con dolo o culpa grave en la decisión de declarar insubsistente el nombramiento de PLINIO SILVA MARÍN (…)>>, y el magistrado sustanciador de la primera instancia llamó la atención acerca de que <<la demanda no se refiere a la conducta dolosa y gravemente culposa endilgada a los demandados>>4. En ningún momento el tribunal afirmó que <<excluía>> el estudio de la presunción de dolo invocada. Estableció que debía determinarse si los demandados obraron con dolo o culpa grave, y este estudio se debió hacer a partir de la presunción.

5.- La Sala debió estudiar los argumentos y los medios de prueba ofrecidos por los demandados para desvirtuar la presunción de dolo; a saber, que declararon la insubsistencia del funcionario en ejercicio de la facultad discrecional, motivados por una crisis institucional y administrativa de la entidad que obligaba a adoptar cambios en los cargos directivos para mejorar el servicio. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 3 Fl. 145-166. 4 Fl. 236-237. 3