CE - 163_050012331000201200163011ACLARACIONDEVACLARACION20220919141450_TCListadoTitulados133137969246904991-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00163-01 (64.711)

Demandante: Ingeniería y Vías S.A.S. (Ingevías)

Demandada: Empresa de Desarrollo Urbano (EDU) Referencia: Controversias contractuales Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Enseguida, presento las razones por las que aclaro el voto en la Sentencia

de 16 de agosto de 2022:

1. En primer lugar, debo señalar que no comparto algunas afirmaciones que se hacen y no son posteriormente desarrolladas en la sentencia objeto de aclaración de voto. Me refiero puntualmente a las siguientes aseveraciones: (1) “lo reclamado por concepto de pérdida de la capacidad residual no es un perjuicio sino la consecuencia de ejecutar un contrato estatal” – afirmación que resulta contradictoria con otra que se hace más adelante y que sí comparto1– y; (2) “la demora en el pago de obligaciones solo genera intereses moratorios y no perjuicios asociados al buen nombre y good will” – la cual, además de carecer de respaldo normativo o jurisprudencial, desconoce de manera patente la regla de la reparación integral–.

2. En segundo lugar, y únicamente a efectos de evitar confusiones entre lo afirmado en el párrafo 10 de la página 11 de la providencia objeto de aclaración de voto2 y la posición mayoritaria de la Sala en relación con la inclusión de salvedades en los acuerdos bilaterales de adición,

modificación, prórroga y suspensión de contratos, considero pertinente recordar la que ha sido la posición de la mayoría de los integrantes de esta Subsección al respecto (se trascribe): “[D]e acuerdo con el principio de buena fe que debe gobernar la ejecución de los contratos estatales, ‘la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por hechos previos conocidos a la fecha de suscripción de un contrato modificatorio, adicional o un acta de suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente esos hechos anteriores 1 Según se lee más adelante en la sentencia (se trascribe): “En lo que tiene que ver con la pérdida de la capacidad residual reclamada por la Contratista, esta no constituye en sí misma un perjuicio por ser la consecuencia de la ejecución del contrato. Sin embargo, podría llegar a constituir un perjuicio en la medida en que estuviera demostrado que Ingevías hubiera perdido la oportunidad de acceder a la celebración de contratos por cuenta de la afectación de su capacidad residual por una mayor permanencia que no le fuera imputable”. 2 “En relación con la mayor permanencia, frente a la cual la entidad alega que esta no fue reclamada en los contratos adicionales por medio de los cuales se amplió el Contrato, se advierte que la posición mayoritaria de la Sala solo ha exigido salvedades en relación con los convenios modificatorios (acuerdos contractuales) de los que pueda inferirse que se superó una posible reclamación y no ha exigido que en todos los pagos deba dejarse una salvedad como lo entiende el tribunal”.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (excepto por vicios del consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos’”3.

3. En tercer lugar, estimo que la razón para negar el reconocimiento de intereses moratorios sobre el valor de las obras adicionales y las mayores cantidades de obra ejecutadas no es, como se afirma en la sentencia, que “mientras no se decidiera la [reclamación económica presentada por Ingevías a la EDU] no existía una obligación a cargo de la EDU”. Lo anterior, por la elemental razón de que las partes del contrato de obra No. 723 de 2005 no ataron el pago de obras adicionales y mayores cantidades de obra a la decisión frente a reclamaciones presentadas por el contratista, sino al lleno de unos requisitos previamente establecidos en el contrato y el pliego de condiciones –los cuales, en el presente caso, no se cumplieron–.

4. De otra parte, me aparto de la afirmación según la cual Ingevías tenía “la carga de demostrar” que los perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra reclamados en su demanda4 superaron lo que le fue reconocido

por concepto de “gastos administrativos” en el contrato adicional No. 4 – celebrado para la ejecución de obras adicionales– y en los actos administrativos que resolvieron la reclamación económica que presentó a la EDU –en los cuales únicamente se reconoció la ejecución de obras adicionales y mayores cantidades de obra–. En efecto, ni el contrato adicional No. 4 ni los actos administrativos referidos tuvieron por objeto

remediar la mayor permanencia en obra a que se vio expuesta Ingevías5.

5. Finalmente, considero innecesaria la utilización del artículo 1616 del Código Civil a la hora de despachar negativamente el reconocimiento de “perjuicios asociados al buen nombre y good will” de Ingevías –los cuales, como se indica en la sentencia, no fueron probados–, por la confusión que puede suscitar el hecho de acudir a conceptos tan vaporosos como la previsibilidad o la imprevisibilidad de los perjuicios, máxime si, previamente, se concluye que no hubo lugar al incumplimiento que habría originado dichos perjuicios –“la demora en el reconocimiento y pago de las obras adicionales y mayores cantidades de obra necesarias para la terminación de las unidades de vivienda adicionales y que fueron reclamadas en el marco de la ejecución del contrato”–.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 3 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 17 de marzo de 2021, exp. 55.701 y; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 9 de julio de 2021, exp. 61.234. 4 Mayor permanencia en obra que, según se reconoció en la sentencia, obedeció a que (se trascribe): “la EDU suministró diseños preliminares errados y no entregó oportunamente los diseños y estudios necesarios para la ejecución del proyecto”. 5 No obstante lo anterior, comparto la decisión de negar el reconocimiento de perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra ante la falta de prueba de los mismos. 2 de 2