CE - 163_250002336000201700626011ACLARACIONDEVACLARACION20220707123905_TCListadoTitulados133131846694801941-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicado: 25000-23-36-000-2017-00626-01 (66699)

Demandante: Cecilia Cuéllar Serrano Demandada: Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales y otros Referencia: Acción de controversias contractuales con pretensiones acumuladas de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata

1. Nuestro rígido y formalista sistema de mecanismos para acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo impedía algo que, en la Jurisdicción Ordinaria, era una obviedad: acumular pretensiones1. Se consideraba, por ejemplo, que solicitar la compensación del perjuicio moral causado por un acto administrativo viciado de nulidad afectaba la aptitud de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, porque dicha pretensión era propia de otra acción (la de reparación directa). A más de un atentado contra la economía procesal, por la invitación implícita a instaurar varias demandas, con el riesgo de sentencias contradictorias, se vulneraban derechos sustanciales, como el de la reparación integral, con argumentos como que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no permitía reparar perjuicios. Con tal sofisma, se olvidaba, así, que restablecer un derecho lesionado es ya una forma de repararlo, la mejor: la reparación in natura, sin

perjuicio de que sean necesarias medidas adicionales para lograr la reparación integral2. Es decir que una figura cercana a la odiosa indebida escogencia de la acción era la de la inepta demanda, no porque las pretensiones fueran excluyentes entre sí, no fueran formuladas como principales y subsidiarias o el juez no fuera competente para conocer de todas, sino porque a cada acción sus pretensiones.

2. Para superar tal formalismo, los artículos 138, 162.2 y 165 del CPACA permitieron expresamente la acumulación de pretensiones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. Se trató, sin duda, de un avance para superar la rigidez de nuestros mecanismos de control y romper los rígidos estancos en los que se convirtieron los medios de control. Pese al avance del CPACA, la sentencia del 1 La acumulación de pretensiones permite “disminuir el número de pleitos y evitar fallos contradictorios en actuaciones idénticas, siendo uno mismo el derecho e iguales las probanzas, pues ello redundaría en desprestigio de la administración de justicia y causaría erogaciones innecesarias a los litigantes; existe, pues, unidad de parte, pero diversidad de objetos”: Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 30 de julio de 1952, Gaceta Judicial tomo LXXII, p. 373. 2 Fruto de la diferenciación artificial entre restablecimiento del derecho y reparación de perjuicios, el artículo 138 del CPACA dispuso que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho podrá pedirse que “se le restablezca el derecho; -ytambién podrá solicitar que se le repare el daño”.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de mayo de 2022, que negó las pretensiones de la señora Cecilia Cuéllar Serrano, pareciera más una decisión proferida en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984.

3. En efecto, la demanda presentada por la señora Cuéllar incluyó pretensiones “por acción contractual” y, adicionalmente, otras “por reparación directa”. Las pretensiones dirigidas a declarar la responsabilidad contractual del Instituto de Seguros Sociales y del Patrimonio autónomo P.A.R.I.S.S. buscaban que fueran condenadas por el incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato que se había celebrado con ella, para adelantar el cobro de los títulos ejecutivos a favor del ISS. Por su parte, las pretensiones de reparación directa buscaban que se declarara la responsabilidad extracontractual por el hecho del “legislador”3, imputable al Presidente de la República, por la decisión de ordenar la liquidación del ISS, lo que le habría impedido continuar ejecutando el contrato que había celebrado con el ISS y, por esta vía, le habría roto la igualdad frente a las cargas públicas. Luego de negar las pretensiones relativas a la responsabilidad contractual, la sentencia confirmó la decisión de negar las pretensiones de responsabilidad extracontractual “porque el daño que reclama la demandante proviene de la ejecución de los contratos de prestación de servicios y estos son su causa. Por lo anterior, el daño no puede reclamarse por vía de responsabilidad extracontractual”. Este argumento simplista fue

reproducido en otra decisión adoptada el mismo día y proyectada por el mismo ponente, frente a la cual también aclaré el voto4. Adicionalmente se sostuvo “que mediante pretensiones propias de los medios de control de controversias contractuales y reparación directa la demandante persiguió la reparación de los perjuicios sufridos como consecuencia de la terminación anticipada de los contratos de prestación de servicios. Lo anterior hace que las pretensiones sean excluyentes entre sí y, en ese orden, deban ser resueltas las relativas a las de controversias contractuales”. Ambas afirmaciones son discutibles y, ante la falta de explicación y de argumentación, la lapidaria conclusión no genera más que dudas.

4. Por una parte, la regla absoluta según la cual no es posible predicar responsabilidad extracontractual entre las partes de un contrato, por su ejecución, desconoce que la responsabilidad del Estado es un mandato constitucional general que no podría anularse por la celebración de un contrato, cuando el daño antijuridico es causado por fuera de las obligaciones contractuales. En otras palabras, la existencia de una relación contractual no se opone a que, entre las partes del contrato, surjan obligaciones de responsabilidad extracontractual. Adicionalmente, en el presente asunto, no resulta del todo claro que la fuente de los perjuicios cuya reparación se solicitó sea la relación contractual. El efecto relativo de los contratos implica no solamente que el contrato no puede afectar a terceros sino, además, que, en principio, la responsabilidad contractual se deriva de acciones y omisiones de las partes del contrato. Contrario a ello, las pretensiones de reparación directa se dirigían a imputar responsabilidad por las decisiones administrativas

3 En realidad, la liquidación del ISS fue dispuesta mediante un decreto administrativo del Presidente de la República. No se trató de un decreto ley, ni de un decreto legislativo. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc. 3, Sub. B, Sentencia del 4 de mayo de 2022, exp. 05001-23-33-000-2014-01205-01 (61294). 2 de 3 adoptadas por el Presidente de la República quien, de manera evidente, no era parte del contrato. Se trataba, entonces, de una verdadera demanda de responsabilidad extracontractual, por el daño de una relación contractual, causado por un tercero. Para aclarar la situación, lo planteado era equivalente al perjuicio que puede padecer quien presta sus servicios personales a quien es asesinado por un tercero y solicita que dicho tercero le repare el lucro cesante causado por la muerte de su contratante. En dicho caso, ¿podría acaso pensarse que se trata de un caso de responsabilidad contractual o, en los términos de la sentencia en cuestión, de un perjuicio que “proviene de la ejecución de los contratos de prestación de servicios y estos son su causa”? No. El asunto no estudiado en la sentencia era aún más interesante jurídicamente: en principio no podría plantearse que se trataba de un evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato por el hecho del príncipe – el decreto presidencial que ordenó la liquidación del ISS-, porque la ecuación contractual debe mantenerse y restablecerse cuando se altera la relación de equivalencia entre las obligaciones de ambas partes en un contrato bilateral y sinalagmático, no cuando la ejecución de la prestación se

torna imposible, como en este caso, porque la parte contratante es liquidada por decisión de un tercero – el Presidente de la República en una reestructuración administrativa-.

5. Por otra parte, y de acuerdo con lo explicado, no era correcto concluir que había una inadecuada acumulación de pretensiones. Según lo planteado por la demanda, las pretensiones de responsabilidad contractual se dirigían contra el ISS y su agente liquidador, mientras que las pretensiones de responsabilidad extracontractual buscaban que se declarara la responsabilidad por la liquidación ordenada por el Presidente de la República. Era un caso de acumulación objetiva de pretensiones, no subjetiva. Lo uno no excluía lo otro.

En otras palabras, no era teóricamente incompatible decidir de fondo ambas responsabilidades, la contractual y la extracontractual de personas jurídicas diferentes, sin que el sentido fuera relevante.

6. Pese a lo anterior, acompañé la decisión de confirmar la negativa de las pretensiones de reparación directa, pero por razones diferentes: dejando de lado la condena a devolver los dineros en los que había habido depósito judicial, que incluía el pago de los honorarios de la abogada, no existía certeza de los otros perjuicios alegados, considerando que los resultados de los procesos eran aún inciertos e, incluso en el evento de que se dictara sentencia favorable en los procesos ejecutivos, la remuneración de la abogada dependía del pago efectivo por parte de los condenados, algo que, no se encontraba garantizado. -Firmado electrónicamenteALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 3 de 3