CE - 164_110010326000202100123001ACLARACIONDEV20220407180700_TCListadoTitulados133124224448883205-2022

Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069)

Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA Convocado: Agencia Nacional de Infraestructura–ANI Tema: Los asuntos relativos a la caducidad solo deben ventilarse por la causal segunda de anulación. En su condición de jueces, los árbitros están vinculados a las reglas jurisprudenciales contenidas en las sentencias de unificación y sujetos al artículo 230 de la C.P. conforme con el cual <<los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley>> Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Comparto la decisión adoptada en la sentencia de la referencia porque estimo que no se configuraron las causales de anulación alegadas. No obstante, me aparto de la sustentación expuesta para declarar infundado el recurso por las siguientes razones: (i) Creo que la existencia de una causal específica de anulación que es <<la caducidad de la acción>> impide impugnar el laudo alegando otras. (ii) No estoy de acuerdo con las consideraciones relativas a la obligatoriedad de las reglas

jurisprudenciales adoptadas en las providencias de unificación del Consejo de Estado, particularmente en relación con los árbitros. (iii) Estimo que el tratamiento de las <<reglas jurisprudenciales>> en un sistema de derecho escrito como los mismos parámetros de los <<precedentes>> del derecho anglosajón, puede ser equivocado; sin embargo, de la aplicación de una regla jurisprudencial equivocada a juicio del recurrente, no puede concluirse que el laudo no fue proferido <<en derecho>>. I.- La caducidad como causal de anulación de los laudos arbitrales 1.- En la sentencia del 15 de noviembre de 2019, exp. 62535, la Subsección B sostuvo que la caducidad es una causal de anulación de los laudos arbitrales que aplica, (i) cuando los árbitros se pronuncian sobre una demanda arbitral sobre la cual no podían pronunciarse poque la demanda fue formulada luego de vencido el término de caducidad, y también (ii) cuando se abstienen de estudiar una pretensión por considerar que frente a ella está probada la caducidad. La Sala en esa sentencia se apartó de la jurisprudencia previa del Consejo de Estado y acogió la argumentación expuesta por el recurrente.

Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ 1.1.- Se lee en esta sentencia: <<54.- En consideración a la causal invocada y argumentada por la recurrente, en virtud de la cual esta Sala avocó conocimiento del recurso, se deberá establecer

si procede la anulación del Laudo Arbitral por la causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en la medida en que el Laudo haya declarado indebidamente la caducidad de la acción contractual promovida por la Unión Temporal (…) <<58.- La causal de anulación referida en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 tendrá lugar cuando exista “caducidad de la acción”. Esta Corporación ha entendido que esta causal podrá invocarse exclusivamente cuando haya caducado el medio de control interpuesto por la parte convocante y el Tribunal Arbitral, erradamente, no la haya declarado. <<59.- En virtud de esta interpretación, el Consejo de Estado no ha permitido la adecuación de la referida causal a casos como el que se estudia, en el cual la recurrente afirmó que el Tribunal Arbitral dejó de decidir frente a un asunto de su competencia, luego de haber declarado equivocadamente la caducidad de la acción. <<60.- Al respecto, ante un caso similar, esta Corporación estableció que cuando un Laudo Arbitral declare la caducidad de la acción incoada, esta decisión no podrá ser objeto de estudio por parte del juez extraordinario de anulación. Así, en Sentencia de 31 de agosto de 2015, estableció: “Es evidente, que las decisiones adoptadas por los árbitros, en particular aquellos casos en los que se decrete la caducidad de una acción sin que ella exista, no podrán ser cuestionadas bajo un nuevo análisis sobre el fondo de la controversia cómo tratándose de una segunda instancia; el recurso extraordinario de anulación fue instituido con otros objetivos. Ab initio, el recurrente confunde la finalidad para la que fue instituida la causal

que consagra el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, causal que tiene operancia, o se estructura, en aquellos laudos arbitrales proferidos en relación con materias sobre las cuales es evidente que ha operado la caducidad y pese a ello el tribunal se pronuncia sobre el fondo del asunto”; (...) Ante esa realidad procesal, no puede el juez del recurso de anulación entrar a estudiar si la decisión que declaró probada la excepción de caducidad planteada, fue ajustada o no a derecho o si la decisión que tomó se fundamentó en una interpretación que no estaba acorde con las normas sustantivas, porque reiteramos no puede el juez de la anulación, so pretexto de estudiar la causal invocada, proceder a decretar la nulidad del laudo procediendo a hacer una interpretación diferente a la realizada por los árbitros, razón suficiente para rechazar la causal de anulación propuesta”1. <<61.- Por una parte, de conformidad con la sentencia citada, el Consejo de Estado restringió la interpretación de la causal 2 de anulación a los casos en los que efectivamente haya operado la caducidad y aun así, el Tribunal se hubiese pronunciado de fondo al respecto. Ello, bajo el entendido de que la declaratoria de oficio de caducidad en un Laudo se realiza con base en la interpretación que 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 31 de agosto de 2015, exp. 53585. 2 de 15

Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069)

Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA

_________________________________________________________________________ hicieron los árbitros del derecho positivo vigente. En consecuencia, entender que la causal segunda de anulación opera en este supuesto implicaría contravenir el artículo 42 del Estatuto Arbitral, que prohíbe a la autoridad competente de conocer del recurso de anulación estudiar las valoraciones jurídicas de fondo (errores in iudicando) y los razonamientos hermenéuticos plasmados en el Laudo Arbitral. <<62.- Por otra parte, el Consejo de Estado ha considerado que esta causal fue instituida de acuerdo con el fin esencial de la caducidad, que consiste en garantizar la seguridad jurídica en cabeza de las partes eventuales de un litigio. Esta figura dota de firmeza las relaciones de derecho, mediante la institución de un término a partir del cual ya no es posible interponer una acción para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo o arbitral. La caducidad opera a modo de sanción para el demandante que no interpuso su acción en un tiempo legalmente determinado2, ya que este pierde la posibilidad de hacer efectivo su derecho. <<63.- Así, la caducidad de la acción impide al juez pronunciarse de fondo sobre una controversia, pues para emitir sentencia que ahonde en la sustancia del litigio, necesariamente deben hallarse reunidos los presupuestos procesales exigidos legalmente, dentro de los cuales se encuentra el hecho de que la demanda haya sido presentada en tiempo3. Cabe aclarar, además, que la caducidad es una institución de orden público, que, en consecuencia, no es renunciable y debe ser declarada de oficio en el evento en el que resulte probada4. <<64.- Aun conociendo la referida posición jurisprudencial de esta

Corporación atinente a la lectura restrictiva de la causal 2 de anulación, la Unión Temporal presentó recurso de anulación contra el Laudo que, a su juicio, se había abstenido de decidir de fondo sobre la controversia, declarando la caducidad de la acción, pese a que esta había sido presentada en tiempo. Tal como se señaló previamente, la recurrente presentó distintos argumentos para sustentar que la causal 2 también puede aplicarse cuando la caducidad haya sido declarada indebidamente por el laudo controvertido. <<65.- La Sala acompaña la postura de la recurrente, pues no son de recibo los argumentos que, hasta ahora, ha esgrimido el Consejo de Estado para sustentar la inadecuación de la causal para casos como el que se estudia. A continuación, se ahondará en cada uno de ellos. <<66.- En primer lugar, ha aducido la jurisprudencia que, mientras que la anulación de un Laudo que decide de fondo sobre una demanda que estaba caducada responde al estudio del juez de anulación de un error in procedendo de la decisión, el hecho de estudiar si la caducidad estuvo legalmente declarada implica analizar un error in iudicando cometido por el Tribunal, en la medida en que este declaró la caducidad con base en un análisis de fondo de la controversia. <<67.- Se considera equivocado tal razonamiento, ya que los dos referidos juicios implicarían examinar si el Tribunal incurrió en un error del mismo tipo. Las dos hipótesis corresponden a las dos caras de la misma moneda. Ello, pues el problema jurídico corresponde al debido conteo de la caducidad por parte del juez arbitral; bien sea porque esta no haya sido declarada, estando la acción caducada, o bien

porque el Tribunal se haya abstenido de pronunciar respecto de las pretensiones de la demanda, luego de haber declarado erradamente la caducidad de la acción. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 3 de diciembre de 2018, exp. 60716. 3 Ibidem. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 8 de febrero de 2017, exp. 49098. 3 de 15

Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ <<68.- En los dos casos se está ante un problema procesal. En el primer supuesto, el juez arbitral decide la controversia sin tener competencia para ello, en la medida en que no se reunieron los presupuestos procesales para emitir el Laudo, y en el segundo supuesto, el Tribunal ni siquiera ahonda sustancialmente en el litigio, pues declara erradamente la caducidad de la acción y se abstiene de decidir de fondo.

Por lo tanto, es equivocado afirmar que en el segundo escenario se está decidiendo sobre un error in iudicando, pues en caso de declarar la anulación del laudo, también se debería ordenar al Tribunal resolver sustancialmente la controversia. <<69.- En segundo lugar, esta Corporación ha hecho énfasis en la importancia de la institución jurídica de la caducidad dentro de nuestro ordenamiento como fundamento de la causal 2 de anulación. Se comparte plenamente este razonamiento, sin embargo, la relevancia de estudiar la caducidad en cualquier

proceso judicial constituye otro motivo para ampliar la interpretación de la causal 2 y entender que esta tiene cabida tanto cuando haya existido caducidad de la acción y esta no hubiese sido declarada, como cuando el Tribunal Arbitral la haya declarado en contra de la ley. <<70.- Es clara la grave afectación a los derechos de la convocada a un proceso arbitral en caso de que el Tribunal decida de fondo sobre un litigio cuando la acción interpuesta por la convocante esté caducada. No obstante, resulta igualmente atentatorio contra los derechos de la parte convocante que el Tribunal Arbitral declare indebidamente la caducidad, luego de haberse presentado la demanda dentro del término legal. Es palpable entonces que, en los dos casos, el ordenamiento debe propender por la protección de la seguridad jurídica y del debido proceso en cabeza de las dos partes de un proceso arbitral. <<71.- Así las cosas, se considera que si la ley reconoce la procedencia de una causal de anulación por haber estado la acción caducada, la coherencia del sistema debe permitir, igualmente, la anulación del laudo por la indebida declaración de caducidad. <<72.- Corresponde ahora detenerse en el estudio de la causal 2 de anulación, invocada por el recurrente. Por una parte, se considera que la literalidad de la causal da lugar a entender que esta es aplicable a los dos precitados escenarios. Ello, pues el numeral 2 del artículo 41 establece que esta causal procede cuando exista “caducidad de la acción”, es decir que de su abierta redacción y de la falta de calificación de la caducidad no se desprende una restricción de la causal a los casos

en los cuales haya sido proferido un laudo de fondo, no obstante estar caducada la acción. <<73.- Por otra parte, corresponde analizar el numeral 10 del mismo artículo del Estatuto Arbitral, que establece que dicha causal “sólo podr(á) invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ell(a) mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”. Es claro para la Sala que este requisito no puede ser exigido a la parte convocante, ya que así como es lógico exigirle a la convocada que le hubiese puesto de presente al Tribunal la caducidad de la acción en su debido momento, no tiene sentido alguno que la actora hubiese interpuesto un recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia, cuando esta estaba convencida de haber presentado la demanda en término. Se aclara que si el Tribunal resuelve asumir competencia para decidir de fondo sobre una controversia, la demandante no tiene interés alguno en reponer dicha decisión, pues es favorable a sus intereses. <<74.- De lo anterior se desprende que, en los confines del supuesto bajo estudio, la norma contenida en el numeral 10 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 corresponde a una laguna axiológica o ideológica, en la medida en que impone un 4 de 15

Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ requisito injusto. Precisamente, mediante el referido requisito de procedibilidad, el legislador pretendió exigir al recurrente haberle manifestado al Tribunal sus eventuales yerros antes de la emisión del Laudo. Sin embargo, en caso de una

declaración indebida de la caducidad de la acción, dicha obligación no cumple el fin para el cual fue instituida. <<75.- De aplicarse la citada norma, se llegaría a la absurda conclusión de exigirle a la convocante haber interpuesto un recurso que, con seguridad, jamás presentó y se dejaría sin aplicación la causal de anulación que surge cuando existe un errado conteo del término de caducidad por parte del Tribunal. Así pues, de la idea según la cual las normas procesales deben interpretarse en el sentido en que tengan aplicación útil, práctica y justa, se colige que el requisito de procedibilidad exigido en el artículo 41 respecto de las causales 1, 2 y 3 no resulta aplicable en el presente supuesto. <<76.- En conclusión, la Sala sostiene que la causal 2 de anulación también puede invocarse cuando la convocante considere que ha habido una indebida declaración de caducidad de la acción mediante el laudo arbitral recurrido. Adicionalmente, cuando se invoque la referida causal, no le será exigible al recurrente el requisito de procedibilidad contenido el numeral 10 del artículo 41 del Estatuto Arbitral, relativo a la obligación de haber interpuesto recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia. <<77.- Se considera que la expuesta interpretación de la norma se ajusta a nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto, se cita el artículo 11 del C.G.P., ordenamiento aplicable para llenar eventuales vacíos del Estatuto Arbitral, que dispone: “ARTÍCULO 11. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES. Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley

sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias”. <<78.- De la aplicación de la norma trascrita se desprende que la formulada interpretación de la norma procesal es adecuada, pues reconoce y enaltece la finalidad esencial del recurso de anulación, consistente en la protección del derecho al debido proceso en cabeza de las dos partes. En efecto, esta lectura de la norma, no solo se limita a amparar el derecho al debido proceso y a la seguridad jurídica de la parte convocada cuando la acción está caducada, sino que también protege los derechos de la parte convocante, que haya presentado una demanda arbitral dentro del término legal y, erradamente, el Tribunal haya declarado la caducidad de su acción y se haya abstenido de pronunciar sobre sus pretensiones>>5. 2.- De acuerdo con la anterior sentencia, resulta claro que cuando exista un pronunciamiento equivocado en torno a la caducidad de la acción, se estructura la causal segunda de anulación. Y si existe una causal específica para reclamar frente un aspecto puntual del laudo, estimo que no pueden invocarse otras causales para reclamar sobre el mismo aspecto de la decisión. 5Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 15 de noviembre de 2019, exp. 62535, C.P. Alberto Montaña Plata. 5 de 15

Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ II.- La obligatoriedad de las reglas jurisprudenciales adoptadas en las providencias de unificación 3.- Conforme con las disposiciones legales del CPACA, el Consejo de Estado tiene competencia de adoptar providencias de unificación, las cuales tienen por objeto interpretar las disposiciones legales lo que implica también establecer la regla que permita resolver el caso concreto cuando existan lagunas normativas. El artículo 10 dispone que las autoridades <<al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas>>. La unificación de la jurisprudencia es una competencia prevista para <<unificar o sentar jurisprudencia>> (art. 270), con el objeto de <<asegurar la unidad de la interpretación del derecho>> (art. 256). Y la aplicación de estas reglas jurisprudenciales no solo puede exigirse mediante el recurso de apelación sino mediane el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia el cual procede <<cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado>>. 4.- Al declarar la exequibilidad del artículo 10 del CPACA, la Corte Constitucional señaló que el legislador al expedir esta norma reconoció a la jurisprudencia <<como fuente formal de derecho>> y que esta opción se fundaba << en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea

constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto>>. Y agregó que <<esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante>>6. 4.1.- Y el carácter vinculante de estas reglas jurisprudenciales se fundamentó particularmente de la siguiente manera: <<Finalmente, el carácter vinculante de los precedentes de las altas cortes se explica, desde la perspectiva teórica expresada, de la necesidad de otorgar eficacia a principios básicos del Estado Constitucional, como la igualdad y la seguridad jurídica. Dentro de las distintas cualidades deseables de los sistemas jurídicos en los Estados democráticos está su predecibilidad y coherencia de las decisiones judiciales. Los ciudadanos esperan que, en todo caso, ante la existencia de asuntos análogos en sus hechos jurídicos relevantes, los jueces otorguen decisiones igualmente similares. No basta, por ende, que se esté ante la estabilidad y coherencia de las reglas del derecho legislado, sino también ante la ausencia de arbitrariedad en las decisiones judiciales. Esto se logra a partir de dos vías principales: (i) el reconocimiento del carácter ordenador y unificador de las 6Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2011. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 6 de 15

Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ subreglas creadas por los altos tribunales de justicia, como la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional; y (ii) la exigencia que las decisiones judiciales cumplan con las condiciones propias de todo discurso racional, esto es, que (a) incorporen todas las premisas obligatorias para la adopción de la decisión, esto es, las diversas fuentes formales de derecho, otorgándose prevalencia a aquellas de superior jerarquía, como la Constitución; (b) cumplan con reglas mínimas de argumentación, que eviten las falacias y las contradicciones; (c) sean consistentes con las demás decisiones adoptadas por el sistema judicial, de modo que cumplan con el requisito de predecibilidad antes anotado>>7. 5.- Las reglas jurisprudenciales tienen fuerza vinculante para el órgano de cierre que las adoptó y para todos los jueces, incluyendo por supuesto a los árbitros que tienen la misma condición, en tanto ejercen funciones jurisdiccionales de manera transitoria y por habilitación de las partes, conforme con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política. Ello no implica, como lo señala el fallo objeto de la aclaración, y como lo anuncia la propia Corte Constitucional en la sentencia antes citada, que las reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado tengan el carácter de obligatoria.8 5.1.- Los jueces (incluyendo en esta categoría a los árbitros) deben considerar los

argumentos que presenten las partes para controvertir los fundamentos de la regla jurisprudencial y, cuando estimen que tales reglas de interpretación son equivocadas pueden apartarse de ellos, como se precisamente se hace en la sentencia que acaba de citarse. Contar con un juez independiente y autónomo que tenga la capacidad de escuchar y considerar <<en serio>> los argumentos de las partes en relación con el fundamento de una regla jurisprudencial, es un derecho de las partes, consagrado en los artículos 228 y 230 de la C.P. 6.- Se lee en las consideraciones de la providencia objeto de esta aclaración: <<Ahora, que la controversia sea resuelta por la justicia arbitral no implica que el Panel Arbitral pueda fundamentar su decisión en fuentes jurídicas distintas a las utilizadas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo ¡Todo lo contrario! El juez de lo contencioso administrativo y el Tribunal Arbitral deben motivar su decisión en el mismo sistema de fuentes de derecho, el cual incluye, evidentemente, la jurisprudencia del Consejo de Estado y las sentencias de unificación que atañan al caso. Lo anterior lo confirma la misma recurrente, quien fundamentó sus argumentos 7Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2011. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 8 En la sentencia C-634 de 2011, la Corte incluye también una posición según la cual, cuando el artículo 230 de la C.P. indica que los jueces están sometidos al imperio de la ley, dentro de esa noción de ley debe considerarse << incluida la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales, la cual informa la totalidad del ordenamiento jurídico >> Esa posición no solo es forzada como la ha dicho la doctrina, sino que desconoce el

texto del artículo 230 de la C.P., que distingue la jurisprudencia de la ley; aplicarla implicaría impedir que cualquier juez, incluyendo a las altas cortes, puedan examinar las reglas jurisprudenciales que interpretan las disposiciones legales, apartarse de las mismas, o modificarlas. Implicaría quitarles a las partes el derecho a contar con jueces independientes que puedan <<pensar por sí mismos>> e interpretar razonadamente las disposiciones legales, a las que sí están sujetos imperativamente; y volvería inútiles todos los desarrollos que la misma Corte Constitucional ha hecho sobre la fuerza vinculante del <<precedente>> y sobre los requisitos argumentativos que deben cumplir los jueces para apartarse del mismo. 7 de 15

Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ jurídicos, presentados a lo largo del proceso arbitral, en innumerables sentencias de esta Corporación. (…) 40.- Al igual que los jueces, los árbitros están obligados a seguir los precedentes judiciales y, excepcionalmente, en caso de apartarse, deben ofrecer una justificación suficiente para tal fin. Las sentencias de unificación “se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante”9.>> 7.- Las reglas que se adoptan en las providencias de unificación pueden considerarse como <<fuentes normativas>>, pero derivadas de las disposiciones legales: la función de esas reglas es interpretar y concretar el alcance de las

disposiciones legales para resolver casos precisos que no han sido expresamente previstos y regulados por el legislador. La función del juez y la posición de las partes respecto de las reglas jurisprudenciales y las disposiciones legales es distinta: la aplicación de las segundas es imperativa por los jueces y no es discutible por las partes, lo que no ocurre frente a las primeras. Tan cierto es ello que las reglas jurisprudenciales, como lo muestran los antecedentes citados en esta aclaración, pueden ser inaplicadas cuando se considera que la interpretación que en ellas se hace de las disposiciones legales es incorrecta. 8.- Afirmar que <<al igual que los jueces, los árbitros, están obligados a seguir los precedentes judiciales>>, para luego señalar que ellos pueden apartase excepcionalmente <<cuando ofrezcan una justificación suficiente para tal fin>>, no es consistente o por lo menos sugiere que en realidad no estamos ante una obligación. Un juez está obligado a acatar una disposición legal clara, y no puede dejar de hacerlo ofreciendo una justificación suficiente. Ese deber no lo tiene con las reglas jurisprudenciales porque, tales reglas son criterios auxiliares de interpretación que tienen por objeto facilitar la resolución del caso concreto; y ello no desdice —de ninguna manera— del muy importante papel que cumplen tales reglas para facilitar la resolución de los casos y procurar la coherencia en las decisiones judiciales y en la aplicación del derecho. 9.- Ahora bien, la posibilidad de apartarse de una regla jurisprudencial exige — inicialmente, considerarla, y luego— tener en cuenta sus fundamentos e indicar las razones por las cuales se concluye que ella no interpreta adecuadamente las

normas legales. Y reitero que un ejemplo de este tipo de argumentación lo ofrece la sentencia del 15 de noviembre de 2019 citada con anterioridad. 9.1.- La doctrina, refiriéndose a los requisitos para apartarse de una regla jurisprudencial o <<precedente>>, ha señalado: 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 27 de Julio de 2017, exp. 11001-03-28-000-2016-00060-00. 8 de 15

Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ <<Sin embargo, abandonar o apartarse del precedente propio no es algo que pueda hacerse libremente, sino que conlleva la carga de argumentación que requiere (i) no solo una explicación ordinaria de las nuevas razones para decidir, sino además una justificación complementaria de las razones para apartarse del criterio previo. Esta justificación debe regirse por la regla de la universalidad, por ende, consiste en demostrar que el nuevo criterio, el cual se considera correcto podría ser aplicado consistentemente en el futuro. Además, es claro que la necesidad de justificar la revocación de un precedente se torna más exigente cuando la decisión previa se ha basado en razones sólidas. Asimismo, cabe mencionar que, si una decisión se ha basado en argumentos consolidados y sólidos, en ese caso existe una presunción de corrección en su favor y, por lo tanto, no puede abandonarse sin desplegar un esfuerzo argumentativo particularmente intenso>>10 10.- También creo que la vinculación de los árbitros a las reglas jurisprudenciales

que el Consejo de Estado adopta en las sentencias de unificación, particularmente en relación con norma procesales que pueden afectar derechos de las partes, debe matizarse. 11.- Empiezo por recordar lo ocurrido en la sentencia del 15 de noviembre de 2019 citada con anterioridad sobre este mismo punto de la caducidad. En ese caso los árbitros declararon la caducidad de una acción contractual aplicando una <<regla jurisprudencial>> conforme con la cual el término para formular la acción contractual debía contabilizarse desde cuando el contrato <<debió liquidarse>>, y no cuando el contrato <<fue liquidado>>. Esa <<regla jurisprudencial>> fue modificada posteriormente porque se consideró que, de acuerdo