CE - 16_660012331000201000107011SENTENCIA20220525155752_TCListadoTitulados133131844112226952-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022) Expediente: 660012331000201000107 01 (54.408)

Demandantes: Departamento de Risaralda

Demandado: Consorcio Erazo Navas Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La controversia versa sobre los incumplimientos que el departamento de Risaralda les imputa a los integrantes del Consorcio Erazo Navas en relación con el componente de impermeabilización de las obras realizadas en el palacio de gobierno del departamento de Risaralda que fueron objeto del contrato de obra No. 1047 del 12 de octubre de 2007, junto con la respectiva indemnización de perjuicios. En esta instancia, la controversia gira únicamente en relación con la decisión del a quo de negar la condena en costas en contra del demandante.

I. LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 16 de diciembre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda resolvió: “1. DECLÁRASE no probada la excepción denominada ‘Pleito pendiente entre

las mismas partes y sobre el mismo asunto’, propuesta por la parte demandada, con fundamento en lo analizado en la parte considerativa de este proveído.

2. DECLÁRASE probada la objeción por error grave realizada por las apoderadas de las partes demandante y demandada, contra el dictamen pericial rendido por el Ingeniero Civil Edgar Augusto Giraldo el 06 de diciembre de 2011

(Fls. 405 a 435 y 439 a 445 cdno 2-2), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. NIÉGANSE las súplicas de la demanda, de conformidad con lo analizado en la parte motiva de esta sentencia.

4. Sin costas en esta instancia.

5. Expídanse las copias que sean solicitadas con destino a los interesados Expediente: 660012331000201000107 01 (54.408)

Demandante: Departamento de Risaralda

Demandado: Consorcio Erazo Navas

Acción: Controversias contractuales

6. Una vez en firme la anterior decisión por Secretaría, procédase con la devolución a la parte demandante de los remanentes a que hubiere lugar.”1

2. El anterior proveído decidió la demanda2 presentada el 20 de abril de 20103 por el departamento de Risaralda (en adelante el Departamento o el demandante), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se desarrollan a continuación.

Pretensiones

3. El demandante formuló las siguientes pretensiones declarativas y de condena4: “1. Que se declare que el consorcio ERAZO – NAVAS, representado por el arquitecto Carlos Alberto Erazo Chávez incumplió el contrato de obra pública

No. 1043 de 2007, cuyo objeto es ‘ADECUACIONES GENERALES PARA

ACCESO DISCAPACITADOS, MEJORAMIENTO HALL PRIMER PISO, DE

PLAZOLETA Y AREAS EXTERIORES PALACIO DEPARTAMENTAL’.

2. Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento se condene al CONSORCIO ERAZO – NAVAS, a pagar los prejuicios [sic] ocasionados a la Gobernación de Risaralda, los cuales al momento de presentación la acción contractual [sic] se calculan en la suma de Mil Millones de Pesos m/cte.

($1.000.000.000.oo)

3. Que el valor de los perjuicios sea actualizado al momento de ejecutoria de la sentencia.

4. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y

177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Que se condene en costas al CONSORCIO ERAZO – NAVAS.” 5

Hechos

4. En apoyo de sus peticiones, la parte actora relató, en síntesis, los siguientes hechos: 4.1. Indicó que, previo proceso de licitación pública, el 12 de octubre de 2007 el Departamento y el Consorcio Erazo Navas —integrado por Carlos Alberto Erazo Chávez y Juan Alberto Navas Ramírez6— (en adelante, el Consorcio, el contratista o el demandado) celebraron el contrato de obra No. 1043, cuyo objeto consistió en la construcción de las rampas de acceso para discapacitados y el mejoramiento del hall del primer piso, la plazoleta y las áreas exteriores del palacio de gobierno del

Departamento, lo que incluyó trabajos de redistribución de las plazoletas exteriores, impermeabilización y cambio de los acabados de los pisos. Agregó que el valor del contrato fue de $593’099.059 y que su plazo fue de 75 días calendario, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, lo que ocurrió el 17 de octubre de 2007. 1 Folios 303 y 304, cuaderno del Consejo de Estado. 2 La demanda obra a folios 47 a 60 del cuaderno 1. 3 La fecha de presentación de la demanda consta en el sello impuesto por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Risaralda (folio 60, cuaderno 1) 4 Folios 47 a 49, cuaderno 1. 5 Folios 47 a 49, cuaderno 1. 6 Ver acuerdo consorcial del 12 de septiembre de 2007 que obra a folio 64 del cuaderno 1. 2

Expediente: 660012331000201000107 01 (54.408)

Demandante: Departamento de Risaralda

Demandado: Consorcio Erazo Navas Acción: Controversias contractuales 4.2. Relató que, el 17 de diciembre de 2007, las partes suscribieron el contrato

adicional No. 1 por $284’700.000 —lo que obligó a ajustar el valor de la póliza— y que el 27 de diciembre de 2007 se amplió el plazo de ejecución en 54 días calendario —hasta el 23 de febrero de 2008—. Agregó que el 13 de febrero de 2008 se adicionó nuevamente el valor del contrato en $12’600.000.

4.3. Afirmó que, durante la ejecución del contrato, el interventor —a cargo del consorcio Hurtado – Caseven— identificó filtraciones en el cielorraso de los archivos, debajo de las placas impermeabilizadas y en el sector de parqueaderos, por lo que requirió al Consorcio a corregir dichas humedades, de lo que se dejó constancia en las actas del comité de obras Nos. 12 a 20 suscritas entre el 9 de enero y el 18 de febrero de 2008. 4.4. Manifestó que, en el informe técnico de conclusión sobre las obras, el interventor sostuvo que el Consorcio no ejecutó correctamente los trabajos de impermeabilización pese a los múltiples requerimientos que se hicieron en tal sentido, motivo por el cual no estimaba procedente expedir el certificado de recibo a satisfacción de la obra. Aseveró que, debido a esa misma razón, el Departamento no recibió la obra ni liquidó el negocio jurídico, lo que le fue comunicado al demandado en respuesta a las peticiones remitidas por éste con el objeto de que se finiquitara el contrato de obra No. 1043 de 2007. 4.5. Señaló que, mediante Resolución No. 893 del 19 de junio de 2008, el Departamento declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 1043 de 2007 y la ocurrencia del siniestro, decisión que fue confirmada mediante Resolución No. 331 del 10 de julio de 2009. 4.6. Afirmó que, pese a que en dichas resoluciones se declaró el incumplimiento por el valor total del amparo de cumplimiento —$178’079.811,80, luego de los

ajustes derivados de las adiciones al contrato—, ese monto no cubre el valor total de los perjuicios ocasionados al Departamento, los cuales se siguen causando debido a que el palacio de gobierno tiene varias zonas inutilizables y sometidas a constante humedad. 4.7. El Departamento solo invocó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA) como fundamento de derecho de su demanda. Los argumentos de defensa del demandado

5. El 17 de enero de 20117, el Consorcio contestó la demanda en el sentido de oponerse a todas las pretensiones. En su defensa, planteó las excepciones que denominó “pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto” y “culpa exclusiva del contratante”, cuyos fundamentos consistieron en las siguientes razones de hecho y de derecho: 7 Folios 89 a 103, cuaderno 1. La constancia de recepción por parte de la Secretaría del Tribunal Administrativo obra en el folio 103 (reverso) del cuaderno 1.

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Demandante: Departamento de Risaralda

Demandado: Consorcio Erazo Navas Acción: Controversias contractuales 5.1. Expresó que el Consorcio cumplió cabalmente con la ejecución del ítem de impermeabilización, lo que está probado en las actas de comité de obra, la bitácora de obra y las actas de obra parciales Nos. 1 a 4 en las que se recibió a satisfacción este ítem, por lo cual el informe del interventor está fundado en premisas equivocadas. 5.2. Manifestó que el Departamento vulneró su derecho al debido proceso porque

no valoró integralmente las pruebas allegadas durante el trámite administrativo en el que se practicaron los testimonios de la arquitecta Ana Clara Candamil, el ingeniero Jairo Antonio Patiño, entre otros testigos, que dieron fe de que el Consorcio siguió cabalmente las especificaciones técnicas del producto impermeabilizante. 5.3. Señaló que el 18 de febrero de 2010, el Consorcio presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en la que se pretendió la nulidad de las mismas resoluciones expedidas por el Departamento, por lo cual se configura la excepción de pleito pendiente porque la controversia versa sobre el mismo objeto, las mismas partes y respecto de los mismos hechos. 5.4. Afirmó que el Departamento celebró el contrato de obra No. 1043 de 2007 sin haber elaborado previamente los estudios sobre las causas de las humedades y los procedimientos necesarios para solucionar el problema que se presentó en el palacio de gobierno. Así, el Consorcio omitió contar con estudios previos que le permitieran conocer la causa real de las humedades y filtraciones. 5.5. Agregó que, ante la negativa del Departamento y la interventoría de recibir las obras a la finalización del contrato, el Consorcio contrató un experto para determinar las causas de las humedades, el cual atribuyó dichos problemas a defectos en el diseño hidrosanitario y a la falta de impermeabilización de las zonas vecinas al palacio de gobierno. Por ende, concluyó que los problemas en la impermeabilización no son atribuibles al Consorcio y que él ejecutó las obras correctamente. Los fundamentos de la sentencia impugnada

6. Como fundamento de su decisión, el Tribunal8 desarrolló las siguientes razones: 6.1. Señaló que el contrato de obra pública No. 1043 de 2007 estableció una obligación de resultado a cargo del Consorcio de entregar las obras con el previo cumplimiento de las especificaciones técnicas establecidas en dicho negocio jurídico, lo que incluía el ítem de impermeabilización. Precisamente con el objeto de garantizar la satisfacción del objeto contractual, en la cláusula novena del contrato se convino que, en caso de incumplimiento imputable al Consorcio, el Departamento podría declarar el incumplimiento de manera unilateral, estipulación que está a tono con el principio de normatividad de los contratos (artículo 1602 del Código Civil) y con lo establecido en los artículos 3º y 4º de la Ley 80 de 1993. Precisó que, aunque la Ley 1150 de 2007 no era aplicable a este contrato, pues su entrada en vigencia 8 Ver folios 253 a 304 cuaderno del Consejo de Estado.

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Expediente: 660012331000201000107 01 (54.408)

Demandante: Departamento de Risaralda

Demandado: Consorcio Erazo Navas Acción: Controversias contractuales fue posterior a su celebración, en todo caso la posibilidad de que el Departamento declarara unilateralmente el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Consorcio y la ocurrencia del siniestro no contraviene norma imperativa alguna. 6.2. Indicó que dado que el Departamento declaró el incumplimiento imputable al Consorcio a través de un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad,

el a quo no puede, por sustracción de materia, adoptar ninguna determinación en relación con el incumplimiento del demandado, el cual ya fue declarado. 6.3. Además, aunque el Consorcio impugnó la presunción de legalidad de las Resoluciones Nos. 893 del 2008 y 331 del 10 de julio de 2009 expedidas por el Departamento a través de la acción de controversias contractuales en un proceso paralelo, esas pretensiones fueron negadas mediante sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal el 12 de junio de 2014 (Rad. 2010-00076), de lo que se sigue que dicho acto administrativo a través del cual se declaró el incumplimiento del Consorcio quedó incólume. Así las cosas, cualquier pronunciamiento en relación con el incumplimiento que pretende el Departamento de cara al contrato de obra No. 1043 de 2007 resulta inane, por lo que se impone negar las pretensiones. 6.4. Finalmente, señaló que no se condenaría en costas al Departamento porque no se configuraron ninguno de los presupuestos previstos en el artículo 171 del CCA —de acuerdo a su modificación introducida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998—.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN

7. El 28 de enero de 2015, el demandado interpuso recurso de apelación9 contra la sentencia de primera instancia con el único objeto de que el ad quem condene en costas al Departamento. Como sustento de su petición, afirmó que aunque el contrato de obra No. 1043 de 2007 no fue liquidado —ni siquiera judicialmente porque la sentencia que se profirió en el proceso que inició fue

inhibitoria— el Departamento procedió a hacer efectiva la póliza por los incumplimientos y, al mismo tiempo, pretendió en este proceso, sin fundamento probatorio alguno y de manera exagerada, hacer más gravosa la situación de los integrantes del Consorcio. Con base en lo anterior y aunque reconoce no haber allegado al plenario prueba documental sobre la existencia de los gastos en los que incurrió el Consorcio para atender la representación judicial en este proceso, manifestó que sí se generaron y que, por tanto, deben serle reconocidos a la parte demandada.

8. Mediante auto del 7 de mayo de 2015, el Tribunal concedió el recurso de apelación10 y a través de auto del 25 de noviembre de 2015 se admitió11. El 27 de

9 La sentencia del 16 de diciembre de 2014 fue notificada mediante edicto No. 8 del 14 de enero de 2015 que fue desfijado el 16 de enero de 2015 (folio 305, cuaderno del Consejo de Estado). El término de 10 días para interponer y sustentar el recurso de apelación según el artículo 212 del CCA vencía el 30 de enero de 2015 (los días 17, 18, 24 y 25 de enero fueron inhábiles). El recurso de apelación fue presentado y sustentado por los integrantes del Consorcio Erazo Navas el 28 de enero de 2015 (folios 306 y 307, cuaderno del Consejo de Estado), por lo que es oportuno. 10 Folio 311, cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folio 315, cuaderno del Consejo de Estado. 5

Expediente: 660012331000201000107 01 (54.408)

Demandante: Departamento de Risaralda

Demandado: Consorcio Erazo Navas Acción: Controversias contractuales abril de 201612, se les corrió a las partes y al Ministerio Público el traslado por el término de 10 días para alegar de conclusión. En sus alegatos13, el Departamento manifestó que: (i) la condena en costas bajo el CCA presupone un juicio de reproche sobre la conducta de las partes en el proceso, a diferencia del régimen vigente en la Ley 1437 de 2011 de conformidad con el cual la condena en costas se impone bajo criterios objetivos, y (ii) la conducta desplegada por el Departamento estuvo encaminada a salvaguardar los intereses patrimoniales de la entidad territorial y, por ende, no actuó con temeridad ni con mala fe. El demandado guardó silencio14 y el Ministerio Público rindió su concepto el 31 de mayo de 2016, en el que concluyó que la sentencia debía ser confirmada15.

III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación

9. A la Sala le corresponde definir únicamente si el Departamento debe ser condenado en costas en razón de que fue la parte vencida en el proceso y de que, según el Consorcio, la parte actora pretendió agravar su situación a través del planteamiento de pretensiones exageradas y sin fundamento probatorio16.

Análisis del caso El régimen de costas en el Código Contencioso Administrativo

10. Las costas son las erogaciones que debe sufragar la parte que resulte vencida en el proceso, las cuales están integradas por los costos del proceso o

expensas —incluyendo los valores de las copias, el valor de realizar las notificaciones, etc.— y de las agencias en derecho; así surge de lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil17y, en el mismo sentido, lo concluye la doctrina18 y la jurisprudencia19.

11. Dado que la demanda fue presentada por el Departamento el 20 de abril de 201020, la cuestión de la condena en costas se deriva de la aplicación de las normas 12 Folio 333, cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folios 335 a 342, cuaderno del Consejo de Estado. 14 Ver constancia secretarial que obra a folio 357 del cuaderno del Consejo de Estado. 15 Folios 352 a 356, cuaderno del Consejo de Estado. 16 La Sala advierte que la decisión sobre la condena en costas es apelable porque esta decisión hacer parte de la sentencia que pone fin al proceso (numeral 2º del artículo 393 del CPC) y, además, porque en este caso no se está discutiendo acerca de la cuantía de la condena en costas, en cuyo caso lo que cabría sería objetar el auto mediante el cual el a quo liquide las costas, al tenor de lo establecido por el artículo 393 ibídem. 17 Hoy, a partir del artículo 361 del Código General del Proceso. 18 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, “Código General del Proceso – Parte General”, T. 1, Ediciones Dupré, 2017, p. 1046. “Las costas son la carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón, motivo por el que obtuvo decisión desfavorable y comprende, a más de las expensas erogadas por la otra parte, las agencias en derecho,

o sea el pago de los honorarios de abogado que la parte gananciosa efectuó y a la que le deben ser reintegrados, pues se supone que debe salir indemne del proceso”. 19 Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra: “3. Comúnmente la doctrina entiende por costas procesales los gastos que se deben sufragar en el proceso; la noción incluye las expensas y las agencias en derecho. Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc. Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el numeral 3° del artículo 393 del C.P.C., y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado”. 20 La fecha de presentación de la demanda consta en el sello impuesto por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Risaralda (folio 60, cuaderno 1) 6

Expediente: 660012331000201000107 01 (54.408)

Demandante: Departamento de Risaralda

Demandado: Consorcio Erazo Navas Acción: Controversias contractuales del CCA y no de la Ley 1437 de 2011, el cual, en su artículo 308 estableció que “[e]l presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012” y que “[e]ste Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que

se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” (énfasis agregado).

12. De conformidad con el artículo 171 del CCA —modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998—, “[e]n todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”. Con fundamento en dicha remisión, los numerales 1º y 2º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC)21 establecen22 que: “[e]n los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código; 2. La condena se hará en sentencia […]”.

13. De lo anterior se colige que, por efecto de la remisión que el artículo 171 del CCA hace al CPC, éste integra los fundamentos que, bajo esa normativa, debe considerar el juez contencioso administrativo para condenar en costas. Sin

embargo, esto no supone que por efecto de dicha remisión el régimen subjetivo de costas contemplado bajo la égida del CCA para los procesos que se surten ante esta jurisdicción se convierta en objetivo. Como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-043 de 2004, el artículo 171 ibídem contiene una norma especial respecto de la contemplada en el CPC, lo que se traduce en que, pese a que el régimen de condena en costas en este último es objetivo23, en el proceso contencioso administrativo24 la determinación sobre la condena en costas es de naturaleza subjetiva25. 21 Antes de la modificación introducida por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. El artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 entró a regir el 22 de julio de 2010 a partir de su promulgación, en aplicación del artículo 122 ibídem. Por ende, dado que la demanda se presentó el 20 de abril de 2012, esta norma procesal no resultaba aplicable. 22 Cuyo contenido es similar a las normas concordantes del artículo 365 del Código General del Proceso que lo subrogó. El artículo 365 del CGP establece, en sus numerales 1º y 2º que: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos

especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.” De lo anterior se colige que la norma del CGP mantuvo el criterio objetivo para condenar en costas consistente en que éstas deben estar a cargo de la parte vencida en el proceso, cualquiera que sea el recurso que dio origen a la actuación y a la providencia. 23 Dado que la parte vencida es la que resulta condenada, sin miramientos sobre su conducta. 24 Antes de la vigencia de la Ley 1437 de 2011. 25 “Sin embargo, la disposición contiene otra expresión, que es justamente la acusada, cuyo alcance es necesario precisar a efectos de examinar su constitucionalidad. Dice el artículo que el juez, “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso. Esta expresión, a juicio de la Corte, es muy clara en cuanto introduce un factor subjetivo en la determinación de la responsabilidad de las partes por el reembolso de las costas judiciales y así lo ha reconocido también el Consejo de Estado (v. supra). En efecto, su lectura lleva a concluir que tal condena no se

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Expediente: 660012331000201000107 01 (54.408)

Demandante: Departamento de Risaralda

Demandado: Consorcio Erazo Navas

Acción: Controversias contractuales

14. En otras palabras, en el proceso contencioso administrativo regulado por el CCA no basta que una parte sea vencida para que resulte condenada en costas, pues, para que ese sea el caso, es menester que se evidencie que la parte ejerció el derecho de acción de manera temeraria o abusiva o con una finalidad no tutelada por el ordenamiento jurídico. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación precisó qué debe entenderse por conducta temeraria o de mala fe durante el proceso, para lo cual explicó: “En la nueva regulación [incorporada por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998] después de la modificación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso. La dificultad surge al determinar los criterios de (sic) que debe tener en cuenta el juez para decidir cuando la conducta de la parte justificada (sic) la condena en costas.

La norma remite así a lo que la doctrina ha denominado ‘cláusulas abiertas’ o ‘conceptos jurídicos indeterminados’, los cuales no dan vía libre a la arbitrariedad del operador jurídico sino a una aplicación razonable de la norma con un mayor margen de apreciación. […] en el caso concreto, la cláusula abierta que contiene el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 no faculta al juez para decidir a su arbitrio sobre la existencia material de la conducta procesal, sino para resolver en frente a una actuación claramente verificable, cuando ella

amerita la condena al reembolso de los gastos hechos por la parte con el juicio, incidente o recurso, en consideración a los fines de esa facultad discrecional. La Sala considera que el juicio que este caso debe hacerse implica un reproche frente a la parte vencida, pues solo en la medida en que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva. En otros términos, en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias porque no asiste a quien la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con interés meramente dilatorio se considerará que ha incurrido en una conducta reprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.” (énfasis agregado)26

15. Con base en lo anterior, para que proceda la condena en costas en el régimen del CCA es menester que se acredite que la parte vencida actuó en contravía de los postulados de la lealtad procesal y ejerció sus derechos producirá necesariamente, sino que podrá darse o no dependiendo de si ha mediado o no una conducta reprochable en la parte vencida, durante el trámite del proceso. Sin embargo, nuevamente la remisión a las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan tal condena introduce nuevamente un factor de confusión, pues la propia jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que la condena en costas en el

Código de Procedimiento Civil obedece a un criterio objetivo. Sin embargo, la Corte estima que acudiendo a los principios de interpretación legal puede fácilmente resolverse la aparente confusión. El artículo 171 del C.C.A. es una norma especial redactada ad hoc para regular lo relativo a la condena en costas dentro del proceso contencioso administrativo, de cuya lectura se deduce inequívocamente la voluntad legislativa de condicionar la condena en costas a la evaluación de la conducta procesal de las partes. Por ello, debe entenderse que esta disposición define un carácter subjetivo de la responsabilidad por el reembolso de dichas costas, es decir una responsabilidad que sólo opera cuando existe una conducta reprochable atribuible a la parte vencida. Por ser una disposición especial, prevalece sobre cualquier otra que regule el mismo asunto en otros asuntos.” (énfasis agregado) Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 1999, Exp. 10.775. Reiterada en la Sentencia de 12 de octubre de 2000. Exp. 13.097. ver también Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 2 de marzo de 2001, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, Exp. 3.924. 8

Expediente: 660012331000201000107 01 (54.408)

Demandante: Departamento de Risaralda

Demandado: Consorcio Erazo Navas Acción: Controversias contractuales abusivamente, para lo cual se debe apreciar conjuntamente el material probatorio y

los escritos procesales de modo de establecer si las pretensiones o las excepciones tenían un fundamento legal y probatorio atendible; si, por el contrario, lo que se establece es que la base de la demanda es el capricho del demandante o que se está abusando del derecho de acción o dilatando injustificadamente el proceso con fines deshonestos, procederá la condena en costas.

16. En el caso concreto, la Sala no evidencia que el Departamento haya actuado con temeridad, mala fe o que haya ejercido abusivamente el derecho de acción, ni es posible afirmar, a partir de los argumentos de la apelación, que la conducta de la demandante merezca un juicio de reproche. Lo que la Sala advierte es que el Departamento ejerció la acción de controversias contractuales con la finalidad de probar que los incumplimientos imputables al Consorcio le generaron unos perjuicios mayores de los que se hicieron efectivos en ejercicio de la cláusula novena —que consagró la cláusula penal pecuniaria27— contenida en el contrato de obra No. 1043 de 2007 y a través de las Resoluciones Nos. 893 del 2008 y 331 del 10 de julio de 2009, mas no con el objeto de cobrar los mismos perjuicios que se hicieron efectivos a través del referido acto administrativo o de agravar caprichosamente la situación del demandado, esto, al margen de que las pretensiones de la demanda estuvieran o no llamadas a prosperar.

17. Al respecto se tiene que en el contrato se pactó, de una parte, que el Departamento podría declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal

en cuantía del 20% de su valor mediante la expedición de un acto administrativo, la cual