CE - 16_680012331000200301644011ACLARACIONDEV20221006160716_TCListadoTitulados133137970341865554-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Radicación: 680012331000200301644 01 (40173)

Demandante: Unión Temporal FUC

Demandado: Ecopetrol Referencia: Acción contractual Estimo necesario aclarar mi voto, pues he considerado que la acción de controversias contractuales, en los eventos en que esta fue la vía procesal para cuestionar la legalidad de los actos previos al contrato –conforme al artículo 87 del CCA reformado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998–, no conduce a que el interés jurídico subjetivo que concierne a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, mute hacia la realización de un mero juicio de legalidad en la tercera hipótesis espaciotemporal definida por la jurisprudencia (y transcrita en la sentencia) para la contabilización de los distintos términos de caducidad de la acción y, especialmente, de cara a sus efectos.

Como lo he plasmado en otras oportunidades, al referirme al interés que determina la legitimación material en relación con los actos previos1, el examen judicial impone como punto de partida la comprobación de la existencia de un derecho lesionado del actor que, en conjunto con la posibilidad de su restablecimiento –en orden a la oportunidad de la reclamación–, constituyen el interés subjetivo de quien enjuicia la legalidad de los actos previos. De modo que, si al momento de la presentación de la demanda ya no es posible para el juez considerar las pretensiones resarcitorias aducidas en juicio, carecerá de relevancia la vulneración invocada, por pérdida del interés jurídico vinculado a la

pretensión, pues el actor no planteó un juicio de legalidad abstracto (nulidad), sino la nulidad y restablecimiento del derecho a través de la acción contractual, con la única finalidad de ser restituido; de esta forma, sin un derecho que restablecer, la presunción de legalidad del acto y la de validez del contrato, son intangibles y están llamadas a permanecer. En el caso concreto, si bien la sentencia negó las pretensiones incoadas, las cuales estaban relacionadas con la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación y, a su vez, negó la de nulidad del contrato fundada en la ilegalidad del acto previo, lo hizo en el escenario propio de un examen abstracto de legalidad, que no fue promovido por el actor, pues ante la imposibilidad de ser resarcido quedaba vacío de contenido el interés subjetivo que animó su pretensión, al estar fincado, precisamente, en la ilegalidad del acto previo, no demandada dentro de los 30 días concernientes a dicha pretensión, 1 Salvamento de voto consignado, entre otras, en los expedientes con rad. 19001-23-31-000-2008-10299-01 (46204) y 250002326000201100150-01 (50127) de esta Subsección. Así mismo en la sentencia 68001233100020000267701 (54.403) del 8 de noviembre de 2021 de esta Subsección con ponencia del suscrito.

Radicación: 680012331000200301644 01 (40173)

Demandante: Unión Temporal FUC

Demandado: Ecopetrol Acción: Controversias contractuales Y es que la acción de controversias contractuales no era una alternativa para

solventar la inactividad del interesado, sino un vehículo coherente diseñado por el legislador para encausar los reproches a los actos previos, cuando el contrato se hubiera celebrado durante el término de caducidad de los 30 días de la acción original que, en este evento, se transformaba en pretensión; de otra manera, resultarían en aparente contradicción dos términos procesales para debatir la legalidad de los actos previos pues, por un lado, se entendería que la suscripción del contrato conferiría un nuevo y enorme término para demandar la ilegalidad de dichos actos, sólo por esta razón; y de otra que, sin haberse demandado el acto de adjudicación, y por ende gozar del atributo estable de legalidad, podría volverse sobre éste a través de la petición anulatoria del contrato. Así se desprende de los sucesos ocurridos bajo el sub lite, pues al definir la acción procedente y la oportunidad de la demanda, se advierte que el acto de adjudicación fue notificado el 27 de noviembre de 2002, el contrato fue suscrito el 28 de noviembre siguiente, y la demanda fue presentada el 3 de julio de 2003, hechos que descubren que transcurrieron más de siete meses sin que se elevara reproche contra el acto previo y, corrido dicho lapso, se tornaba incuestionable la legalidad del acto de adjudicación. A juicio del suscrito, en estos eventos, no bastaba con descartar la procedencia del restablecimiento económico, como lo hace la sentencia –aún en línea con la tradición en este materia– para luego, dirigirse a examinar la nulidad del acto previo y del

contrato, pues se pasa por alto que a través de la acción contractual se formuló la pretensión de nulidad y restablecimiento como fundamento de la nulidad del contrato, y siendo ello así, el medio de control debía instaurarse dentro del plazo de los 30 días establecidos para ser impugnado en su doble perspectiva, tanto para la nulidad como para el restablecimiento, por corresponder un solo mecanismo de doble e inescindible composición. En otras palabras, no pueden considerarse de forma aislada las pretensiones de nulidad absoluta del contrato estatal y de nulidad y restablecimiento por ilicitud del acto de adjudicación, pues una vez suscrito el negocio jurídico se tornan inseparables, lo que conlleva a entender el interés para demandarlos de una forma completa y conjunta, sin disociar su contenido. De esta manera, en el caso analizado, el interés del actor quedó vacío de contenido pues, el ejercicio de la petición anulatoria del contrato, promovida bajo la acción de controversias contractuales, (art. 87 del CCA) impone la constatación de que ese tercero “acredite un interés directo” y, comoquiera que éste no promovió un juicio abstracto de legalidad sino que construyó su interés jurídico en función del resarcimiento por la lesión causada, se evidencia que, sin esta posibilidad, carecía del interés directo exigido por la ley. Como consecuencia de lo anterior, de una parte, no era posible avanzar en un examen de ilegalidad del acto previo, como en efecto se hizo, pues su plazo estaba extinto; y de otra, no podía tenderse la plataforma de una declaratoria de nulidad del contrato por esa vía, ante la carencia del interés directo.

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Radicación: 680012331000200301644 01 (40173)

Demandante: Unión Temporal FUC

Demandado: Ecopetrol Acción: Controversias contractuales Habrá de recordarse que en sentencia C-221 de 1999 la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad el precitado artículo 87, razonó que el interés directo al que alude la norma no guarda correspondencia con el ánimo público dirigido exclusivamente a mantener un estado inalterable de legalidad, sino que se trata de aquel que surge respecto de quien tiene la necesidad de promover el proceso, en consideración a que, lo que en él se resuelva respecto de la validez del contrato, tiene la virtualidad de afectar su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos2.

El concepto de interés directo, según refiere la doctrina especializada corresponde al “interés en la pretensión u oposición para la sentencia de fondo” que “hace referencia a la causa privada y subjetiva que tiene el demandante para instaurar la demanda, el demandado para contradecirla y el tercero para intervenir en el proceso”3; también señala que ese interés debe ser “sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual”4. Bajo esta perspectiva, para determinar si el interés es sustancial, serio y actual, se debe formular un “juicio de utilidad, a fin de examinar si al acceder el juez a las declaraciones pedidas se otorga un beneficio material o moral al demandante, o un perjuicio material o moral al demandado5”6 o, en sentido contrario, si al negar el juez las declaraciones pedidas, se niega un beneficio material o moral al demandante y, a su vez, se genera un beneficio

material o moral al demandado7. Al realizar el juicio de incidencia que determina la existencia o no de interés directo por parte del tercero en la nulidad del contrato, se hace evidente su absoluta carencia en el sub lite, pues si ya no es posible por vía de la acción de controversias contractuales, que fue la incoada, lograr el restablecimiento pretendido, queda en vacío el requisito normativo indicado ante la inexistencia de un beneficio jurídico que pueda derivarse de tal determinación. Visto lo anterior y en criterio del suscrito, el advertir la carencia de tal interés la presunción de legalidad del acto está llamada a permanecer incólume, sin que tuviera que ser necesario realizar un estudio de los cargos de nulidad formulados, 2 Al respecto, dijo la Corte Constitucional: “En cuanto concierne al aspecto que es materia de controversia en este estrado, el precepto faculta a la persona que ostente un interés directo, aunque no sea parte contractual, para demandar la nulidad absoluta del contrato. “Ello significa que, en el régimen actual, el legislador no habilita a interponer la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, a quienes no tengan un interés directo que los conduzca a impetrar la nulidad del contrato; ni a quienes simplemente persigan tutelar la legalidad abstracta de la actuación de la administración (…)”. 3 DEVIS ECHANDÍA. Hernando: “Teoría General del Proceso”, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2017, pág. 223. 4 (ídem pág. 224). i) Sustancial, porque “no es suficiente que el demandante crea que necesita la sentencia”

(ídem), que resuelva de fondo las pretensiones o las excepciones, ii) subjetivo, porque debe predicarse en beneficio propio del demandante, iii) concreto, porque “debe existir en cada caso especial, respecto de una determinada relación jurídica material, y es atinente a las peticiones formuladas en determinada demanda…” (ídem), iv) serio, porque, aunque puede ser de naturaleza económica o no, deja “de ser suficiente si se trata de un interés simplemente académico o dialéctico, aún más, si es de carácter malévolo y se dirige a causar daño al demandado, sin beneficio jurídico, moral o material para el actor” (ídem, pág. 225) y v) actual, porque “si no existe en el momento en que se constituye la litis contestatio, no se justifica que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia de la relación jurídica sustancial o del derecho subjetivo pretendido” (ídem). 5 Cita original del texto: “Rocco, citas anteriores”. 6 DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob. cit., pág. 225. 7 En este mismo sentido, esta Subsección se refirió en auto del 27 de agosto de 2020, radicación: 68001-2333-000-2017-00908-01 (65.037), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 3

Radicación: 680012331000200301644 01 (40173)

Demandante: Unión Temporal FUC

Demandado: Ecopetrol Acción: Controversias contractuales por cuanto implicaría realizar un control abstracto de la legalidad, lo cual, ciertamente, no fue el propósito que sustentó el asunto de la referencia; de este

modo, y siempre con respeto, dejo expuestas las razones que llevan a aclarar mi voto ante la tesis desarrollada en la sentencia. Fecha et supra, Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto VF 4