CE - 16_680012331000200700661011SENTENCIA20220505155000_TCListadoTitulados133124200268461763-2022

Radicado: 68001-23-31-000-2007-00661-01 (45668)

Demandante: Ana Isabel Rey Vargas y otros

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 68001-23-31-000-2007-00661-01 (45668)

Demandantes: Ana Isabel Rey Vargas y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Tema: Responsabilidad del Estado por muerte de un particular causada por la fuerza pública. Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones porque se demostró que la conducta de la víctima fue lo que motivó el uso de las armas por parte de los agentes de la Policía Nacional, y la parte demandante no acreditó que la víctima recibió los disparos mientras huía, como se afirmó en la demanda.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo de Santander conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda1.

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 22 de noviembre de 2012. Se corrió traslado para alegar de conclusión: la entidad demandada solicitó la confirmación de la sentencia. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 1 Según el numeral 6 del artículo 132 del CCA los tribunales administrativos conocían en primera instancia las demandas de reparación directa cuya cuantía excedía 500 SMLMV, que al momento de la presentación de la demanda ascendía a $216.850.000. En el caso concreto la cuantía se estimó en $1951.853.303. 1

Radicado: 68001-23-31-000-2007-00661-01 (45668)

Demandante: Ana Isabel Rey Vargas y otros

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 26 de noviembre de 2007 por el grupo familiar de Jair Iván Trujillo Rey (víctima directa). Se dirigió contra la Policía Nacional para obtener la indemnización de perjuicios causados con su muerte, ocurrida el 29 de octubre de 2006, como consecuencia del impacto de un arma de fuego disparada por un patrullero de la Policía. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL de los perjuicios de orden material y moral causados a mis mandantes con motivo de la muerte de JAIR IVÁN TRUJILLO REY, ocurrida el 29 de octubre de 2006, como

consecuencia de las heridas producidas por arma de fuego en accionar imputable al patrullero FREDY VELASCO, miembro activo de la Policía Nacional, estructurándose un evidente hecho administrativo por el actuar abusivo, ilegal, doloso y malintencionado del miembro policial.

SEGUNDA: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a pagar al menor IVAN SANTIAGO TRUJILLO LEON el lucro cesante equivalente al tiempo comprendido entre la edad del menor al momento de la muerte de su padre y hasta que cumpla veinticinco años, para cuyo cálculo se tendrá en cuenta el equivalente a SETECIENTOS MIL PESOS ($700.000) mensuales.

TERCERA: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a pagar a cada uno de los demandantes, a título de daño moral, el equivalente en salarios mínimos legales mensuales y con la indexación correspondiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, así: 3.1. Para ANA ISABEL REY VARGAS, 1000 SMLMV en su condición de madre de la víctima. 3.2.- Para CARLOS JULIO TRUJILLO REY, 1000 SMLMV en su condición de padre de la víctima. 3.3.- Para JUAN CARLOS TRUJILLO REY, 500 SMLMV en su condición de hermano de la víctima. 3.4.- Para JINNY PAOLA LEÓN APARTICIO, 1000 SMLMV en su condición de compañera permanente. 3.5.- Para IVÁN SANTIAGO TRUJILLO LEÓN, 1000 SMLMV en su condición de

hijo de la víctima>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 29 de octubre de 2006 agentes de la Policía Nacional atendieron una riña en las afueras de una discoteca en el municipio de Floridablanca (Santander), en la cual estaba envuelto Jair Iván Trujillo Rey. 2

Radicado: 68001-23-31-000-2007-00661-01 (45668) Demandante: Ana Isabel Rey Vargas y otros 3.2.- Jair Iván Trujillo Rey forcejeó con uno de los patrulleros, y como consecuencia de ello, se le cayó un arma hechiza que portaba, la cual se disparó.

El arma era de un solo disparo. 3.3.- El señor Trujillo Rey salió corriendo y uno de los patrulleros le disparó con su arma de dotación oficial, lo que produjo su muerte. Ello, a pesar de que la víctima no representaba ningún peligro, porque el arma no podía ser accionada nuevamente. 3.4.- El daño es imputable a la Policía Nacional porque fue causado por un patrullero quien abusó de su poder, pues la víctima no representaba amenaza. B.- Posición de la parte demandada 4.- La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima porque esta atacó a los oficiales y su muerte ocurrió en el cruce de disparos. Agregó que el uso de las armas de fuego de parte de la Policía fue legítimo y proporcional. C.- Sentencia recurrida 5.- El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda

con base en los siguientes argumentos: 5.1.- Estaba probado que los agentes de policía llegaron al lugar creyendo que se trataba de un atraco. Durante el procedimiento de requisa, Jair Trujillo Rey sacó un arma de fuego. Se presentó entonces un forcejeo entre este y un patrullero, en el cual se disparó el arma de fuego que portaba la víctima y el patrullero cayó al piso. La víctima le apuntó al patrullero caído y, ante la inminencia del ataque, otro agente disparó su arma de fuego e impactó a la víctima. 5.2.- No había prueba técnica que acreditara que Jair Trujillo Rey no usó el arma de fuego. Incluso, Arley Enrique Ortiz Díaz, compañero de la víctima, afirmó que sí disparó el arma. Agregó que si bien se tomó una muestra para determinar los residuos de disparo, esta fue tomada con posterioridad a una intervención quirúrgica. 5.3.- La conducta de la víctima motivó el uso del arma de fuego por parte del agente, quien la accionó en legítima defensa por ser el último recurso viable para defender al agente que estaba caído. 3

Radicado: 68001-23-31-000-2007-00661-01 (45668) Demandante: Ana Isabel Rey Vargas y otros a.- Si bien la capacidad de carga del arma hechiza era de un solo disparo, el agente que disparó no estaba en condiciones de determinar si la víctima podía seguir disparando. b.- Además, la respuesta armada tenía como fin repeler el peligro, y no fue una reacción indiscriminada de parte de los agentes, sino que éstos efectuaron tiros

de larga distancia contra la víctima, quien puso en riesgo la vida de su compañero. D.- Recurso de apelación 6.- La parte demandante apela la sentencia de primera instancia y solicita su revocatoria porque: 6.1.- El arma de la víctima no ofrecía peligro porque era hechiza y sólo podía efectuar un disparo, el cual ya había sido percutido. La actitud de la víctima no fue de agresión contra el agente caído, sino de huida del lugar de los hechos. 6.2.- La víctima no disparó el arma contra el patrullero, sino que ésta se accionó accidentalmente. Tanto así, que el resultado de la prueba de absorción atómica fue negativo. 6.3.- La Policía Nacional es responsable del daño porque uno de sus agentes hizo uso desproporcional y arbitrario del arma de dotación oficial, sin que existiera ningún peligro inminente que justificara esta actuación.

II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala estudiará de fondo las pretensiones porque la demanda se presentó dentro del lapso de dos años contados desde el acaecimiento del hecho. La víctima falleció el 29 de octubre de 2006 y la demanda se radicó el 26 de noviembre de 2007. 8.- Se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, porque la parte demandante no acreditó que los agentes le dispararon a la víctima durante la huida y, por el contrario, se demostró que la conducta del señor Trujillo Rey motivó el uso del arma de dotación oficial por parte del patrullero de la Policía Nacional que impactó a la víctima.

9.- La carga de probar que el daño se generó por acción imputable a la Policía era de los demandantes, toda vez que la víctima portaba un arma de fuego y los agentes de la Policía intervenían frente a ella en cumplimiento de sus funciones; no se trataba de un particular ajeno a los hechos y lesionado por un arma de dotación oficial, frente al cual deba aplicarse un régimen objetivo de 4

Radicado: 68001-23-31-000-2007-00661-01 (45668) Demandante: Ana Isabel Rey Vargas y otros responsabilidad. Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha limitado la aplicación del régimen objetivo en casos en los cuales el daño se produce cuando la víctima igualmente hace uso de armas de fuego, o en el marco de la acción legítima de persecución para reprimir algún delito2. La razón para ello es que, en dichos eventos, el Estado no crea el riesgo por utilizar un arma de fuego frente a terceros -demás miembros de la comunidadque no están obligados a soportar los daños que tal utilización genere.

E.- Los hechos probados 10.- Habiendo precisado que a los demandantes les incumbía la carga de acreditar las afirmaciones de la demanda (la víctima fue muerta cuando estaba huyendo de los agentes), es claro que estos no ofrecieron pruebas suficientes para demostrarlas y, por el contrario, la Sala comparte la apreciación de los medios de prueba realizada en la sentencia de primera instancia, en la que se concluyó que los patrulleros de policía usaron el arma para repeler un ataque iniciado por la víctima y ante la amenaza contra un patrullero caído3.

10.1.- Los compañeros de la víctima advirtieron que la víctima estaba discutiendo con otra persona a las afueras de un establecimiento: (i) Gonzalo Díaz Forero, amigo de la víctima, señaló que salió del establecimiento a brindarle un trago a Jair Trujillo Rey y a invitarlo a que entrara y que con posterioridad le informaron <<que hay un problema afuera>> con Jair4; y (ii) Yohes Castro Gutiérrez, amiga de la víctima, señalo que salió cuando iban a cerrar el establecimiento y observó a Jair <<discutiendo con particulares>>5. 10.2.- Igualmente, se acreditó que patrulleros de la Policía llegaron al sitio, por lo que Jair Trujillo Rey trató de alejarse del lugar. Uno de los patrulleros lo requirió para una requisa, pero este reaccionó agresivamente: le disparó y lo amenazó 2 Al respecto: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 17 de septiembre de 1998. Exp.

11443. C.P. Germán Rodríguez Villamizar; Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B.

Sentencia del 21 de marzo de 2012. Exp. 23471. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 9 de julio de 2021. Exp. 47787. C.P. Martín Bermúdez Muñoz. 3 La Sala valora las pruebas trasladadas de los procesos penal y disciplinario. Al respecto, la parte demandante solicitó el traslado de la investigación penal (en la cual constaba igualmente la

investigación disciplinaria) y la Policía Nacional la allegó al proceso. En cuanto a la prueba testimonial, su valoración se supedita a que la declaración se haya recibido con audiencia de la parte contra la cual se pretende hacer valer o su ratificación, aunque se permite su valoración, entre otros eventos, cuando el traslado fue solicitado por ambas partes o la parte contra quien se aducen las utiliza en su defensa y en este caso: (i) la Policía fundó su defensa en las referidas investigaciones al señalar que su postura fue respaldada por <<la justicia penal militar y las acciones disciplinarias>>; (iii) las declaraciones del proceso disciplinario fueron producidas con presencia de la Policía Nacional, pues dichos medios probatorios fueron recaudados por la referida entidad y (iii) la declaración de algunos testigos (Arley Ortiz Diaz; Gonzalo Diaz Forero) fue ratificada en este proceso. Sobre valoración de prueba trasladada ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 3 de abril de 2020, Radicado 47912. 4 Fls 54-55; 392-394 c.1 5 Fls 395-396 c.1 5

Radicado: 68001-23-31-000-2007-00661-01 (45668) Demandante: Ana Isabel Rey Vargas y otros cuando el patrullero estaba caído en el suelo. Ello generó la reacción armada por parte de los otros agentes: a.- Miguel Martínez Fontecha, mesero del establecimiento, indicó que en la parte de afuera <<estaban formando corrillos>> y que Jair Trujillo se fue detrás de un muchacho y <<sacó el arma y la puso al lado de la pierna, no estoy seguro de

qué lado. En ese momento pasó unas motos con policías quienes se bajaron, y el joven que llevaba el arma, al darse cuenta, se volvió hacia el lugar donde estaba sentado, guardando el arma con disimulo, allí uno de los policías se fue detrás de él y lo cogió por el hombro. En ese momento el joven le hizo repulsa y se arrinconó hacia el lado donde estaba al comienzo ahí fue cuando sacaron las armas los policías y el muchacho, yo al ver esa situación entré al negocio y me resguardé>>6. b.- Jaime Cañas Castro, agente que requirió a la víctima, señaló que él y sus compañeros iban pasando por el lugar y observaron el <<forcejeo>> de dos personas, por lo que se bajó con su compañero a verificar y <<una de las dos personas empezó a caminar en forma rápida, a la cual yo alcancé, y solicitándole una requisa, éste saca un arma de fuego de la pretina del pantalón. Alcanzándolo por la parte de atrás, le solicité la requisa. Éste, al voltearse, desenfundó un arma de fuego, no recuerdo de qué lado la sacó exactamente, pero sí estaba en la pretina del pantalón apuntándome y disparando en contra mía, a lo cual yo reaccioné dando un paso hacia atrás y cayendo al suelo. Este mismo sujeto se acerca hasta donde yo caí y nuevamente apunta contra mi humanidad. En ese momento mi compañero de patrulla reacciona disparando en contra del sujeto y éste emprende la huida y a los 10 metros del lugar cae en el suelo>>7.

c.- Fredy Velasco, patrullero que disparó a la víctima, manifestó que <<patrullábamos por el sector de la carrera 12 con calle 8 cuando observamos un forcejeo entre varias personas saliendo de la cantina bar Sayonara, pensamos que se trataba de un atraco. Procedimos con mi compañero a bajarnos de la moto y nos fuimos hacia la calle donde forcejeaban los señores. CAÑAS se fue como a practicarle la requisa, yo observé que un muchacho mandaba la mano derecha al cinto, por lo que desenfundé el arma y me fui al lado del andén para observar bien al muchacho. En el momento en que mi compañero lo coge de un brazo, él saca el arma y dispara contra mi compañero, mi compañero cae, pensé que lo habían herido, y este individuo se va contra la humanidad de él apuntándole nuevamente y gritó que se iba a morir. Ahí fue cuando procedí a disparar en dos ocasiones, este muchacho trata de correr por la misma calle que va subiendo cayendo metros adelante>>8. 6 Fls. 397-398 c.1. 7 Fls. 381 – 384 c.1 8 Fls. 385-387 c.1. 6

Radicado: 68001-23-31-000-2007-00661-01 (45668) Demandante: Ana Isabel Rey Vargas y otros 11.- La Sala pone de presente que Arley Ortiz Díaz, compañero de la víctima, señaló que entre Jair Trujillo Rey y uno de los policías existió un forcejeo, que la víctima disparó en dos ocasiones el arma que portaba: una al aire y otra al piso cuando <<bajó la mano con el arma>> y <<estaba casi encima del policía>>9.

Agregó que Jair salió a correr y <<se escucharon los disparos de los policías>> y la víctima cayó con posterioridad. La Sala le resta mérito a su declaración por las siguientes razones: 11.1.- La versión de este testigo no tiene fundamento en ninguna otra prueba. Ninguno de los demás declarantes observó la forma como fue impactada la víctima. 11.2.- Según el protocolo de necropsia, la víctima tenía un impacto de arma de fuego, cuya trayectoria fue <<plano sagital de derecha a izquierda, plano coronal de atrás hacia adelante, plano transverso de abajo hacia arriba>>. La trayectoria del impacto coincide con la posición que tenía el patrullero que disparó (Fredy Velasco) y la víctima estando de frente al patrullero caído (Jaime Cañas), según bosquejo del lugar de los hechos realizado por los agentes de policía10. 11.3.- La versión del testigo se opone a la prueba técnica -informe de laboratorio FPJ 13según la cual el funcionamiento del arma hechiza de la víctima era <<tiro a tiro, de acción sencilla únicamente>> porque su capacidad de carga era de un solo cartucho11. Por lo anterior, la Sala infiere que el segundo tiro que escuchó el testigo cuando Jair Trujillo Rey <<bajó la mano con el arma>> y <<estaba casi encima del policía>> fue del patrullero Fredy Velasco como reacción a la actitud amenazante de la víctima. 12.- El informe pericial de absorción atómica efectuado por investigador criminalístico del CTI arrojó resultado negativo porque no se evidenciaron

conjuntamente residuos de <<antimonio, bario y plomo>> en las manos de la víctima. Sin embargo, la muestra para dicha prueba fue tomada cuando la víctima se encontraba en unidad de cuidados intensivos y con posterioridad a una intervención quirúrgica que le fue practicada12; en todo caso, sí se detectó <<bario>> en la mano derecha de la víctima13. 13.- En conclusión, la parte accionante no acreditó que los agentes hubieran usado las armas de dotación oficial de forma desproporcionada o irrazonable. El agente que impactó a la víctima hizo uso del arma de dotación oficial ante la amenaza por parte de Jair Trujillo Rey, sin que estuviera en condiciones de advertir que el arma de la víctima no podía volver a ser disparada. Todas las 9 Fls. 51-53; 173-174 c.1. 10 Fls 384 ; 388 c.1. 11 Fls. 146 – 149 c.1. 12 Fl. 195 c.1 13 Fl. 416 c.1. 7

Radicado: 68001-23-31-000-2007-00661-01 (45668) Demandante: Ana Isabel Rey Vargas y otros pruebas son concordantes en lo relativo a que la víctima estaba armada y disparó su arma contra un agente de la Policía. De sus dichos no puede deducirse que hubiese sido agredido injustificadamente cuando huía.

F.- Costas 14.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado

por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 18 de mayo de 2012.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con aclaración de voto 8