CE - 168_080012333000201400958011SENTENCIA20220524093824_TCListadoTitulados133131844375644294-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número:080012333000201400958 01 (64.780)

Actor: ISAÍAS ALVARADO RINCÓN Y OTROS Demandada: E.S.E. HOSPITAL MATERNO INFANTIL DE SOLEDAD Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (Ley 1437 de 2011) Temas: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Falla del servicio médico asistencial / FALLA PROBADA DEL SERVICIO. El régimen de responsabilidad aplicable es la falla probada del servicio, bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica y hospitalaria, de suerte que, en términos generales, es carga del demandante acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y este.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el señor Bladimiro Aguilar Bolaño, llamado en garantía, en contra de la sentencia del 22 de marzo de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así1 (se transcribe de forma literal, incluidos posibles errores): “PRIMERO: DECLARASE administrativamente responsables a la E.S.E. HOSPITAL MATERNO INFANTIL DE SOLEDAD y a los llamados en garantía,

por los daños causados a los demandantes por la pérdida del ojo derecho del menor ISAAC DAVID ALVARADO SÁNCHEZ, conforme a lo descrito en la parte motiva.

SEGUNDO: En consecuencia, CONDENASE a la E.S.E. HOSPITAL MATERNO INFANTIL DE SOLEDAD y a los llamados en garantía (en el porcentaje indicado en la parte considerativa), a pagar a las personas que a continuación se relacionan las siguientes sumas de dinero:

1. ISAAC DAVID ALVARADO SÁNCHEZ

1.1. POR PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE

LUCRO CESANTE: la suma de SETENTA Y UN MILLONES

CUATROCIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($71’409.782,6). 1.2. POR PERJUICIOS MORALES: el equivalente a treinta y dos (32) salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es la suma de 1 Fls. 475 a 513 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 080012333000201400958 01 (64.780)

Actor: Isaías Alvarado Rincón y otros

Demandado: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad

Referencia: Reparación directa

VEINTISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DOCE PESOS ($26’499.712). 1.3. POR PERJUICIOS POR DAÑO A LA SALUD: el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es la

suma de SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCO

MIL QUINIENTOS DOCE PESOS ($67’905.512).

2. ISAÍAS ALVARADO RINCÓN Y CARMEN ROSA SÁNCHEZ DURÁN Por PERJUICIOS MORALES: el equivalente a treinta y dos (32) salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es la suma de

VEINTISEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE

MIL SETECIENTOS DOCE PESOS ($26’499.712).

3. DANIEL DAVID ALVARADO SÁNCHEZ, SAUL ALVARADO SÁNCHEZ, SANTIAGO DAVID ALVARADO SÁNCHEZ, quienes actúan representados por la señora CARMEN ROSA SÁNCHEZ

DURÁN y CIELO PATRICIA ALVARADO SÁNCHEZ.

Por PERJUICIOS MORALES: el equivalente a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes; esto es la suma de TRECE

MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIES PESOS ($13’249.856), para cada uno.

TERCERO: NIEGANSE las restantes pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin costas (Artículo 188 de la Ley 1437 de 2011).

QUINTO: Notifíquese esta sentencia, en los términos del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011”.

I. SÍNTESIS DEL CASO Los demandantes pretenden que se les indemnicen los perjuicios causados por la supuesta falla en la prestación del servicio médico con ocasión de una lesión que sufrió el menor Isaac David Alvarado Sánchez en su ojo derecho, a quien no se le dio un diagnóstico adecuado y un tratamiento oportuno, al punto de que, finalmente,

perdió tal órgano.

II. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda El 4 de septiembre de 20142, los señores Isaías Alvarado Rincón, en nombre propio y en representación de su hijo Isaac David Alvarado Sánchez, la señora Carmen Rosa Sánchez Durán, en nombre propio y representación de sus hijos Daniel David, Saúl y Santiago Jesús Alvarado Sánchez3; además, Cielo Patricia Alvarado Sánchez, por medio de apoderado judicial4, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la E.S.E. Hospital Materno 2 Folio 80 del cuaderno principal. 3 De conformidad con el registro civil de nacimiento obrante a folio 19 del cuaderno principal. 4 Folio 13 a 15 del cuaderno principal.

2

Radicación: 080012333000201400958 01 (64.780)

Actor: Isaías Alvarado Rincón y otros

Demandado: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Referencia: Reparación directa Infantil de Soledad, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios causados “por la falla en la prestación el servicio médico por la pérdida de oportunidad o por cualquier tipo de imputación que se demuestre en los hechos donde perdió el ojo derecho el menor ISAAC DAVID ALVARADO SÁNCHEZ”5.

Como consecuencia de lo anterior, la parte demandante solicitó que se condenara a la demandada a pagarle al menor Isaac David Alvarado Sánchez la suma de $517’462.680 por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante futuro. Los perjuicios morales en favor de la víctima directa del daño y de

cada uno de sus padres, equivalentes a 100 SMLMV y de 50 SMLMV para los hermanos6. Finalmente, solicitaron el reconocimiento de 100 SMLMV por concepto de lo que denominaron “daño a la vida de relación” en favor de la víctima directa. 1.2. Hechos En la demanda, en síntesis, se narraron los siguientes hechos: El 7 de diciembre de 2013, el menor Isaac David Alvarado Sánchez recibió el impacto de una luz de bengala en su ojo derecho, mientras jugaba en las afueras de su casa. Se indicó en la demanda que el menor fue llevado por su madre a la E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad, lugar en el que fue atendido por el médico de urgencias Jair Barraza Cervantes, quien únicamente le recetó acetaminofén, indicó que se lavara el ojo con abundante agua y ordenó su salida de la entidad. 5 Así se sostuvo en la pretensión primera de la demanda (folio 1 del escrito inicial). 6 Fl. 6 del cuaderno principal. Las pretensiones de la demanda fueron las siguientes (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “Primero: Declárese a la E.S.E. Materno Infantil de Soledad administrativa y patrimonialmente responsable por los daños y perjuicios materiales, morales y de cualquier tipo que se demuestre ocasionados a mis prohijados a raíz de la falla en la prestación del servicio médico por la pérdida de la oportunidad o por cualquier tipo de imputación que se demuestre, en los hechos donde perdió el ojo derecho el menor Isaac David Alvarado Sánchez.

Segundo: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la accionada, a pagar a los demandantes (…) como reparación e indemnización, los perjuicios de orden patrimonial y extra patrimonial causados en las diversas modalidades de perjuicio material, lucro cesante, daño moral y daño o alteración a las condiciones de existencia” (folio 1 del escrito inicial).

A su vez, en el acápite de estimación de la cuantía, la parte actora explicó que los perjuicios materiales estaban determinados por los ingresos que la víctima directa dejaría de percibir laboralmente con ocasión de la pérdida de su ojo derecho; la alteración a las condiciones de existencia, por los impactos en la vida del menor de la pérdida de su ojo y los perjuicios morales por haberse configurado un acto de negligencia médica que lo privó de la oportunidad de salvar su ojo, pero, en modo alguno, solicitó indemnización por concepto de pérdida de oportunidad, a título de daño autónomo. 3

Radicación: 080012333000201400958 01 (64.780)

Actor: Isaías Alvarado Rincón y otros

Demandado: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Referencia: Reparación directa Se afirmó que, el 8 de diciembre de 2013, el niño fue llevado nuevamente por sus padres al servicio de urgencias de la E.S.E. Materno Infantil de Soledad con sede en Ciudadela Metropolitana, pero, ante la negativa de su atención, tuvieron que dirigirse a la sede del 13 de junio, lugar en el que esperaron varias horas para ser atendidos por el médico Bladimiro Aguilar Bolaño, quien también ordenó la salida

del menor con algunos medicamentos. El niño continuó con dolor, por lo que el 9 de diciembre sus padres lo llevaron a un oftalmólogo particular, quien determinó que había perdido la visión del ojo derecho y corría el riesgo de que su otro ojo también se complicara, por lo cual se trasladaron al Hospital Universitario Cari, en el que lo diagnosticaron con evisceración de ojo derecho, lo hospitalizaron desde ese día y le practicaron una cirugía en la que extirparon su ojo derecho el 13 de diciembre de ese mismo año, porque se había perdido mucho tiempo en tratar la lesión inicial.

2. Trámite de primera instancia 2.1. Mediante providencia del 23 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda7 y ordenó la notificación de la demandada y del Ministerio Público, la cual se cumplió en debida forma8. 2.1.1. El Ministerio Público9, con fundamento en los artículos 225 y 303 del CPACA, solicitó el llamamiento en garantía de los señores Bladimiro Aguilar Bolaños y Jair Barraza Cervantes, médicos que atendieron por urgencias al menor Isaac David Alvarado Sánchez el 7 y 8 de diciembre de 2013, en atención a que la prestación de servicio médico fue insuficiente.

A través de auto del 14 de julio de 201510, el Tribunal Administrativo del Atlántico citó a los médicos al proceso como llamados en garantía y, por medio de auto del 4 de agosto de ese mismo año11, ordenó notificarlos en las direcciones registradas en sus hojas de vida. 2.1.2. La E.S.E. Hospital Materno Infantil12 se opuso a la prosperidad de las

pretensiones y como fundamentos de defensa sostuvo que en el presente caso los médicos tratantes siguieron los protocolos médicos de urgencias y que la 7 Folios 82 y 83 del cuaderno principal. 8 Folios 83 a 96 del cuaderno principal. 9 Folios 97 y 98 del cuaderno principal. 10 Folios 261 y 262 del cuaderno 2. 11 Folios 264 y 265 del cuaderno 2. 12 Folios 267 a 272 del cuaderno 2. 4

Radicación: 080012333000201400958 01 (64.780)

Actor: Isaías Alvarado Rincón y otros

Demandado: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Referencia: Reparación directa complicación padecida por el menor se produjo por un mal manejo del tratamiento recetado.

Asimismo, sostuvo que, en caso de prosperar las pretensiones, la indemnización debía ajustarse a la jurisprudencia del Consejo de Estado. Finalmente, llamó en garantía a los médicos Jair Barraza Cervantes y Bladimiro Aguilar Bolaño. 2.1.3. El 16 de febrero de 201613, el Tribunal Administrativo del Atlántico ordenó el emplazamiento del señor Jair Barraza Cervantes, en calidad de tercero, ante la imposibilidad de notificarlo personalmente del auto que dispuso su vinculación como llamado en garantía, luego, el 19 de abril14, se le nombró curador ad litem15, quien contestó la demanda y el llamamiento y sostuvo que se atenía a lo probado en el proceso; además, que se decretaran como pruebas los documentos aportados por la parte actora16. 2.1.4. A pesar de haber sido debidamente notificado, el médico Bladimiro Aguilar

Bolaño únicamente otorgó el poder que fue aportado al proceso, pero su apoderado no contestó el llamamiento ni la demanda17.

3. Audiencia inicial La audiencia inicial se realizó el 9 de noviembre de 201618, oportunidad en la cual se llevaron a cabo las etapas previstas en la disposición normativa en comento, relativas al saneamiento, decisión de excepciones, conciliación y fijación del litigio, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “(…) pasa por establecer, si existe responsabilidad del demandado y/o de los llamados en garantía, por la presunta falla en el servicio médico que habría determinado la pérdida del ojo derecho del menor Isaac David Alvarado Sánchez.

En suma, la fijación del litigio consiste en establecer si el daño que denuncia la parte actora existe, sí existe, es decir, de encontrarse probado, si es antijurídico y si se comprueba que lo es, si es endilgable al demandado o algunos de los llamados en garantía. Y determinado ello, si se encuentra configurada causal de exoneración alguna, En estos términos queda fijado el litigio”. 13 Folios 285 y 286 del cuaderno 2. 14 Folio 293 del cuaderno 2. 15 Folios 293, 305, 308, 312 a 313 y 321 del cuaderno 2. 16 Folios 322 a 324 del cuaderno 2. 17 Folios 298, 303 y 304 del cuaderno 2. 18 Folios 338 a 348 del cuaderno 2. 5

Radicación: 080012333000201400958 01 (64.780)

Actor: Isaías Alvarado Rincón y otros

Demandado: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Referencia: Reparación directa La fijación del litigio fue puesta a consideración de las partes, quienes manifestaron expresamente su aceptación.

En cuanto a las pruebas, se decretaron las aportadas con la demanda y su contestación; además, se ordenó requerir a la accionada para que aportara la historia clínica de la víctima directa, a quien, de manera oficiosa, se ordenó remitir para valoración a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico.

4. Audiencia de pruebas y los alegatos de conclusión El 4 y 25 de abril de 201819 se llevó a cabo la audiencia de pruebas. Una vez agotado el objeto de la audiencia, en virtud de lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 181 del CPACA, el tribunal prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, para, en su lugar, ordenar la presentación de alegatos de conclusión por escrito y el concepto del representante del Ministerio Público.

En esta oportunidad se pronunciaron la parte demandante20, el médico Bladimiro Aguilar Bolaño21, llamado en garantía, la entidad demandada22, y el Ministerio Público23.

5. Sentencia apelada 5.1. El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de sentencia del 22 de marzo de 201924, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues la condición de salud del menor, por tratarse de una quemadura en los órganos de los

sentidos, obligaba al servicio médico a desplegar una conducta más ágil con el fin de establecer un diagnóstico temprano y eficiente y así adoptar el tratamiento que la urgencia de la lesión ameritaba, la cual, finalmente, llevó a la pérdida de su ojo derecho A su juicio, se presentaron falencias evidentes en el tratamiento dado el día del accidente, atención que ante un comprometido cuadro clínico no fue adecuada y se realizó sin que se abriera la historia clínica pertinente, sino que se diligenció un 19 Folios 440 a 443 del cuaderno 2. Mediante auto del 14 de marzo de 2018 se fijó la fecha para la celebración de la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del CPACA (folio 419 del cuaderno 2). 20 Folios 443 (sic) a 452 del cuaderno 2. 21 Folios 455 a 461 del cuaderno 2. 22 Folios 462 a 465 del cuaderno 2. 23 Folios 466 a 471 del cuaderno 2. 24 Folios 475 a 513 del cuaderno 2. 6

Radicación: 080012333000201400958 01 (64.780)

Actor: Isaías Alvarado Rincón y otros

Demandado: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Referencia: Reparación directa recetario, en el que constan las recomendaciones médicas dadas en ese momento y el visto bueno para regresar a casa.

Además, el día que el menor fue ingresado por urgencias el triage se calificó como grado III en escala de complejidad, pero en la historia clínica se identificó como II,

de ahí que no se tuvo claridad desde el principio frente al tratamiento que debía dársele, porque las exigencias para uno u otro triage eran distintas. Así las cosas, las situaciones enunciadas, de una u otra manera, impidieron que el menor obtuviera una respuesta inmediata, un diagnóstico y un tratamiento adecuado desde el día de los hechos, tanto así que cuando el menor fue llevado por decisión de sus padres a otros centros asistenciales se había perdido tiempo valioso para la recuperación del ojo afectado. Argumentó que, aunque no pudiera concluirse con certeza que la diligencia en el servicio médico hubiese sido suficiente para evitar la pérdida del ojo, lo cierto era que los médicos de la E.S.E. demandada incurrieron en una falla médica, en el marco de la cual se privó al menor de haber recibido un diagnóstico adecuado y un tratamiento idóneo, al punto de que la víctima directa, finalmente, perdió su ojo derecho. Asimismo, resaltó que los médicos llamados en garantía, con fines de repetición, incurrieron en una “deficiencia inexcusable en la prestación del servicio médico”25, consistente en la impericia tanto en la identificación del diagnóstico como en el tratamiento a seguir frente a la lesión sufrida por el paciente, lo que impidió que recibiera una atención idónea, error gravemente culposo. Sin embargo, consideró que la responsabilidad era parcial, porque el tratamiento dado en el servicio de urgencias se llevó a cabo con un equipo médico, motivo por el cual cada uno de los médicos llamados en garantía solo debía reintegrar el 15%

de la condena impuesta, con fundamento en lo establecido en la Ley 678 de 2001, “por cuanto los servidores públicos o particulares investidos con funciones públicas podían ser llamados en garantía dentro del proceso, con los mismos fines de la acción de repetición”26. 25 Folio 503 del cuaderno del Consejo de Estado. 26 Folio 500 del Cuaderno del Consejo de Estado. 7

Radicación: 080012333000201400958 01 (64.780)

Actor: Isaías Alvarado Rincón y otros

Demandado: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Referencia: Reparación directa 5.2. La parte demandante solicitó la aclaración de la sentencia, con el fin de que en el numeral 2 del ordinal segundo de su parte resolutiva se indicara que la condena era en favor de cada uno de los demandantes27.

El tribunal, mediante decisión del 27 de mayo de 201928, efectuó la corrección en los términos solicitados por la parte demandante.

6. Recursos de apelación 6.1. El llamado en garantía Bladimiro Aguilar Bolaño apeló la sentencia29.

Indicó que el daño causado al menor Alvarado Sánchez fue consecuencia del hecho de un tercero, en este caso, de una niña que lanzó una chispita mariposa que cayó en el ojo del niño, configurándose una causal exonerativa de responsabilidad. Asimismo, sostuvo que en el proceso no había suficiente material probatorio para determinar que la atención prestada por el médico no fue la adecuada y que existe duda razonable de que, aun con otra atención y tratamiento, el ojo del menor se hubiera podido recuperar.

Por el contrario, insistió en que la lesión sufrida por el niño Alvarado Sánchez fue tan contundente y grave, que constituyó la causa eficiente del daño y no la supuesta demora en el diagnóstico por parte del médico. 6.2. La entidad demandada interpuso recurso de apelación; sin embargo, ante la inasistencia de su apoderado a la audiencia de conciliación, el tribunal declaró desierto el recurso30. 6.3. La parte demandante, a través de su apoderado, presentó recurso de apelación contra la sentencia31. Manifestó su inconformidad únicamente en relación con el monto de la indemnización concedida por concepto de perjuicio moral en favor de los demandantes, por cuanto consideró que se encontraba por debajo del valor establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 de esta Corporación, que determinó los topes de las indemnizaciones. 27 Folio 521 del cuaderno del Consejo de Estado. 28 Folios 558 a 561 del cuaderno del Consejo de Estado. 29 Folios 522 a 535 del cuaderno del Consejo de Estado. 30 Folio 623 del cuaderno del Consejo de Estado. 31 Folios 554 a 556 del cuaderno del Consejo de Estado. 8

Radicación: 080012333000201400958 01 (64.780)

Actor: Isaías Alvarado Rincón y otros

Demandado: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad

Referencia: Reparación directa

7. Trámite en segunda instancia Mediante providencia del 18 de enero de 202232, esta Corporación admitió los recursos de apelación y, a través de auto del 18 de marzo del mismo año33, se corrió

traslado a las partes que emitieran sus alegatos finales. Los demandantes y el apoderado del llamado en garantía, Bladimiro Aguilar Bolaño presentaron sus escritos de alegatos de conclusión34. Las demás partes guardaron silencio en esta etapa procesal. El Ministerio Público rindió concepto en la oportunidad legal para ello35.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Presupuestos de procedibilidad del medio de control de reparación directa en el caso sub examine 1.1. Competencia El artículo 150 de la Ley 1437 de 201136, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 152 del CPACA37 dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia, entre otros asuntos, de los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 32 Consultar en Samai, índice 13, anexo 1. 33 Consultar en Samai, índice 27, anexo 1. 34 Consultar en Samai, índices 29 y 30, anexo 2. 35 Consultar en Samai, índice 31, anexo 1. 36 Norma modificada por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, este proceso ya se encontraba para fallo antes de la reforma.

37 Si bien esta norma fue modificada por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, sólo entró en vigencia un año después de su publicación. 9

Radicación: 080012333000201400958 01 (64.780)

Actor: Isaías Alvarado Rincón y otros

Demandado: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Referencia: Reparación directa En el caso bajo estudio se advierte que la pretensión mayor superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa38, razón por la cual se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y uno de los llamados en garantía contra la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 1.2. El ejercicio oportuno del medio de control Al tenor de lo previsto en el literal i) del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A., la demanda de reparación directa puede instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

En este caso, la demanda se originó por la supuesta falla en el servicio que se presentó en la atención médica brindada entre el 7 y 8 de diciembre de 2013 al menor Alvarado Sánchez, la cual, finalmente, habría llevado a que el infante perdiera su ojo derecho el 13 de diciembre de ese mismo año, cuando se tuvo que

realizar una cirugía de evisceración, por lo que, en principio, la parte actora contaba hasta el 14 de diciembre de 2015 para presentar la demanda. La solicitud de conciliación extrajudicial se radicó el 14 de mayo de 201439, cuando faltaba más de un año para el vencimiento del término, la audiencia se llevó a cabo el 29 de julio de ese mismo año40 y la demanda se presentó el 4 de septiembre de ese mismo año41, es decir, dentro del término previsto, sin que operara el fenómeno jurídico procesal de la caducidad.

2. Alcance de la apelación 2.1. Facultades del llamado en garantía frente al fallo de primera instancia El interés para apelar del llamado en garantía se encuentra supeditado a la existencia de una condena en su contra o de alguna decisión en la sentencia que pueda ser considerada lesiva para sus intereses procesales o patrimoniales, por 38 La pretensión mayor, por concepto de lucro cesante ascendió a $517’462.680 (840 SMLMV), monto que excedió los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -4 de septiembre de 2014-. 39 Folios 74 a 77 del cuaderno principal. 40 Ídem. 41 Folios 12 y 80 del cuaderno principal.

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Radicación: 080012333000201400958 01 (64.780)

Actor: Isaías Alvarado Rincón y otros

Demandado: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Referencia: Reparación directa tanto, el interés que le asiste para recurrir al llamado en garantía, aunque

independiente para algunos efectos, se encuentra ligado al del llamante en garantía. En efecto, atendiendo el hecho de que en aquellos procesos en los cuales se haya solicitado y ordenado el llamamiento en garantía se constituyen dos relaciones procesales distintas –la primera entre demandante y demandado, la segunda entre demandado (llamante) y llamado en garantía–, resulta lógico que el interés para apelar se derive de dos hipótesis complementarias: i) que el llamante en garantía resulte condenado y, ii) que la sentencia haya resuelto el llamamiento condenando al llamado en garantía al pago de una suma dineraria a favor del llamante –evento en el cual se puede recurrir tanto la orden de reembolso como el alcance de su monto– o que de la sentencia se infiera alguna decisión en torno a la responsabilidad del llamado en garantía42. Como consecuencia, la Sala encuentra que en el sub lite el llamado en garantía Bladimiro Aguilar Bolaños estaba facultado para apelar tanto la declaratoria de responsabilidad de la ESE accionada como lo referente a la condena que, con efectos de repetición, se le impuso, por tal razón se resolverá el recurso interpuesto por el señor Aguilar Bolaños con observancia de los precisos cargos que formuló contra la sentencia del a quo, los cuales se precisarán a continuación. 2.2. Alcance de la apelación El a quo consideró que la entidad demandada incurrió en una falla médica, en el marco de la cual privó al menor de haber recibido de un diagnóstico adecuado y un tratamiento idóneo, al punto que la víctima directa, finalmente, perdió su ojo derecho.

En cuanto al alcance de la condena, la Sala advierte que en su fallo el a quo ordenó el reconocimiento de perjuicios morales equivalentes a 32 SMLMV para la víctima directa del daño y cada uno de sus padres y de 16 SMLMV para cada uno de los hermanos, por considerar que el daño se derivó de una pérdida de oportunidad; además, de 80 SMLMV para la víctima directa del daño por concepto de daño a la salud y $44’044.034 por lucro cesante; sin que se reconociera concepto alguno por concepto de pérdida de oportunidad como daño autónomo, aspecto que no fue 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, Bogotá, D.C., 2 mayo de 2013, Radicación Número: 41001-23-31-0001993-07199-01(25421). 11

Radicación: 080012333000201400958 01 (64.780)

Actor: Isaías Alvarado Rincón y otros

Demandado: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Referencia: Reparación directa cuestionado por las partes en los recursos de apelación que interpusieron en el sub lite.

De otro lado, declaró responsable parcialmente a los médicos Bladimiro Aguilar Bolaños y Jair Barraza Cervantes, porque incurrieron en errores gravemente culposos; sin embargo, en atención a que el tratamiento fue brindado a través de un equipo médico, los condenó al reintegro de un 30% del valor total de la indemnización impuesta a la E.S.E., dividido entre ellos en partes iguales.

La parte actora únicamente solicitó el incremento de los perjuicios morales reconocidos, por considerar que al presente caso le resultaba aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 proferida por esta Corporación. El recurso de apelación interpuesto por el apoderado del médico Bladimiro Aguilar Bolaño estuvo orientado a defender su actuación en relación con la prestación del servicio médico al menor el 8 de diciembre de 2013, haciendo especial énfasis en que en el proceso no había prueba científica que permitiera concluir que incurrió en una falla del servicio y que el tratamiento brindado ese día por él y el lapso transcurrido entre la atención y la consulta del día siguiente en el Club Los Leones fueron la causa eficiente de la pérdida de la visión del niño Alvarado Sánchez. Finalmente, indicó que había operado el hecho de un tercero como causa exclusiva, única y determinante del daño, es decir, que la actuación del tercero que lanzó la chispita mariposa fue la causa eficiente de la pérdida del ojo del menor y no la atención brindada por su representado el 8 de diciembre de 2013; por tanto, solicitó la revocatoria de la sentencia, “en relación con mi poderdante llamado en garantía (…) y en su lugar se le exonere de responsabilidad”43. En las condiciones analizadas, la Sala resolverá la segunda instancia, a partir tanto de los cargos de apelación formulados por el llamado en garantía Aguilar Bolaños, como con fundamento en los invocados por la parte actora para que se aumente la indemnización por perjuicios morales con base en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 31.772.

Los aspectos que no fueron apelados no serán estudiados por la Sala, en virtud del principio de congruencia, según el cual, la competencia funcional del juez de segunda instancia la delimitan: i) las referencias fácticas, jurídicas y argumentativas 43 Fl. 535 del cuaderno principal. 12

Radicación: 080012333000201400958 01 (64.780)

Actor: Isaías Alvarado Rincón y otros

Demandado: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Referencia: Reparación directa que se esgrimen contra la decisión que se impugna44, por lo que al ad quem le está vedado enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que debido a la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos