CE - 169_760012331000200602175011SALVAMENTODEV20220719112012_TCListadoTitulados133131918371811341-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A Radicación número: 76001-23-31-000-2006-02175-01 (49922) Demandante: Danget Damián Pachón Peñaloza y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Naturaleza: Acción de reparación directa

Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, manifiesto que no acompaño la sentencia del 8 de junio de la presente anualidad, mediante la cual se confirmó la que fue dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, porque considero que la fiscal que cometió el ilícito así como los efectivos del CTI actuaron ante las víctimas prevalidos de su condición de funcionarios públicos y, por tanto, no se trató de un hecho personal del agente sino de una falla en el servicio.

En efecto, la actuación desarrollada por aquellos sí tuvo, a mi juicio, nexo con el servicio, prueba de ello es que para cometer el ilícito utilizaron los instrumentos entregados para la prestación del mismo (carnés, uniformes e insignias propios del CTI de la Fiscalía General de la Nación y vehículos oficiales), elementos que les permitieron identificarse ante la víctima como agentes del Estado. Además, por esos mismos hechos, la fiscal fue condenada penalmente como autora de los delitos de concusión, falsedad ideológica en documento público y destrucción de documento público, las dos primeras conductas exigen que el sujeto activo sea

cualificado, esto es, que tenga la calidad de servidor público. Así, el informe presentado por el subdirector seccional del DAS, por el cual comunicó una presunta anomalía en la diligencia de allanamiento en el que participaron dos uniformados del CTI; los documentos oficiales y privados utilizados para cometer el ilícito y que fueron encontrados en la inspección judicial practicada al despacho de la fiscal involucrada; la declaración de la jefe de la unidad de policía judicial del CTI de Palmira, quien manifestó que recibió el oficio número 202-187157-142 del 1° de junio de 2004 por parte de la entonces fiscal 142 de Palmira, en el cual ésta le solicitó específicamente a dos investigadores, el día antes de Radicación: 76001-23-31-000-2006-02175-01

Expediente: 49922

Actor: Danget Damián Pachón Peñaloza y otros Demandados: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Acción de reparación directa consumar el ilícito; y las declaraciones rendidas por los señores Erika Patricia Peñaloza Morales y Henry Giraldo Peláez dentro del proceso penal, permiten evidenciar que la fiscal y los efectivos del CTI se identificaron como miembros de la Fiscalía General de la Nación, circunstancia que generó en las víctimas la confianza necesaria para entender que el procedimiento estaba siendo desarrollado por servidores públicos en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales.

La señora Érika Peñaloza Morales, quien atendió el allanamiento, expresó: (…) Llegó otro muchacho del C.T.I. y abrió el closet (…) llegó otro muchacho

del C.T.I. y abrió el closet ellos empezaron a contar, se contaba y anotaba, entonces la doctora me dijo que eso era un delito que por eso podían extraditar a mi esposo que porque por mucha zapatilla que vendiéramos no teníamos cómo demostrar que teníamos esa cantidad de dinero en la casa, yo les dije que sí teníamos cómo demostrar porque somos comerciantes, tenemos calzado (…) Felipe me dijo que le prestara un maletín para echar el dinero entonces yo le dije pero cómo se van a llevar el dinero y no me van a dejar un papel donde conste que se lo llevaron y ella me dijo que no, que cuando quisiera fuéramos al C.T.I o a la Fiscalía que allá aparecía la información (…). El señor Henry Giraldo Peláez, una de las personas que se encontraba en la diligencia de allanamiento manifestó: (…) uno del C.T.I. le pegó una palmada a la pared y me dijo levántese que estamos haciendo un allanamiento, supe que eran del C.T.I. porque llevaban un chaleco con las letras del C.T.I. … cuando me paré en la entrada de mi habitación hacia la habitación principal donde estaban todos los de la comisión escuché …que la fiscal le dijo que tenían información que su esposo estaba sacando gente ilegalmente del país, que a eso se debía el allanamiento … se dedicaron a esculcar por todo lado (…). Aunado a lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga condenó como autora de los delitos de concusión, falsedad ideológica en documento público y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público a la fiscal María Elizabet Guerrero Gutiérrez, por considerar que con “su

comportamiento de acción e investida de la calidad jurídica de funcionaria y con abuso de las funciones que legalmente tenía que cumplir inspiró temor en la víctima [ahora demandante] a quien constriñó con amenazas de proceso penal y de extradición de su esposo Danget Pachón, lo que significa sin tapujos que aquella con orientación patrimonial ilícita buscaba o quería lo que sabía existía, esto es las grandes sumas de dinero, porque lo halló adecuado a sus posibilidades funcionales 2

Radicación: 76001-23-31-000-2006-02175-01

Expediente: 49922

Actor: Danget Damián Pachón Peñaloza y otros Demandados: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Acción de reparación directa judiciales y por eso las extralimitó esa mañana del 2 de junio de 2004 en Cali cuando produjo el resultado psicológico necesario en Érika Patricia a través de esa violencia moral al inducirla para que tácitamente complaciera en el apoderamiento por parte de la Fiscal con relación a los dólares encontrados en el closet de la habitación principal y que Danget Pachón sabía que totalizaban 170 mil dólares”.

La anterior decisión fue confirmada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Significa lo hasta aquí expuesto que fue su condición de funcionarios activos y en servicio lo que les permitió ingresar a la residencia de los demandantes y despojarlos de una suma de dinero, cuando lo que se suponía era que debían estar cumpliendo con la obligación de investigar los hechos que revistieran las

características de un delito. Para realizar su cometido, amedrentaron a los demandantes quienes acataron la orden de registro de su domicilio bajo la convicción de que se trataba de una actividad legítima de las autoridades, circunstancia que les facilitó a la fiscal y a los efectivos del CTI, despojar del dinero a la señora Erika Peñaloza Morales. Inclusive, así se aceptó en la providencia objeto del presente salvamento de voto, en la que se sostuvo que “50. Igualmente, se acreditó que la señora Érika Patricia Peñaloza Morales y las personas que se encontraban con ella al momento de la diligencia en su residencia, acataron la orden de registro del inmueble que la Fiscal 142 de Palmira, los agentes del C.T.I. y de la Policía Nacional utilizaron vehículos oficiales adscritos a esas entidades, portaban el carné de funcionaria judicial y los uniformes e insignias propios de esas instituciones, lo que significa que, ante los ojos de los civiles que estaban en ese lugar, el comportamiento desplegado por aquellos, derivaba de la función que les otorgaba las entidades a las que estaban vinculados, según lo previsto en los artículos 218, 250 y 251 de la Constitución y el artículo 19 de la Ley 62 de 1993”. En estas condiciones, la afirmación consistente en que “la conducta de dichos agentes fue motivada por un interés netamente personal”, no puede considerarse suficiente para exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, porque la 3

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Actor: Danget Damián Pachón Peñaloza y otros

Demandados: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Acción de reparación directa fiscal y los efectivos del CTI actuaron frente a las víctimas prevalidos de su condición de autoridad pública, lo que equivale a entender que en este tipo de eventos lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, ni su motivación interna, sino la exteriorización de su comportamiento como representantes del

Estado. En este sentido lo ha explicado la Sección Tercera en casos de similares supuestos fácticos, bajo las siguientes consideraciones: Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”1. Adicionalmente, el horario del servicio y los instrumentos utilizados en la ejecución de sus funciones, son circunstancias que llevan al convencimiento de que el hecho generador del daño presentó un nexo con el servicio, en la medida en que resultaron determinantes en su producción, como ocurrió en el presente caso, en el que la fiscal y los funcionarios del CTI se valieron de su potestad o investidura pública y ante las víctimas su comportamiento se manifestó como derivado de su

poder público. En este caso resulta relevante para determinar la existencia de responsabilidad estatal, que la fiscal involucrada fue condenada penalmente como autora de los delitos de concusión, falsedad ideológica en documento público y destrucción de documento público, requiriéndose para las dos primeras conductas que quien realiza la acción –sujeto activosea un servidor público. En términos fácticos y jurídicos, la conducta de la fiscal y de los dos miembros del CTI sí tuvo un vínculo con el servicio, pues, precisamente, esa condición de 1 En este sentido consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, exp. No. 13.303. M.P. Ricardo Hoyos Duque; reiterada por la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia de 25 de septiembre de 2013, exp. No. 36460. MP. Enrique Gil Botero, y por la Subsección A, en sentencia de 27 de abril de 2016, exp. No. 50.231. C.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. 4

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Actor: Danget Damián Pachón Peñaloza y otros Demandados: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Asunto: Acción de reparación directa servidora pública y de agentes activos de la institución les permitió realizar el allanamiento con apariencia de legitimidad y poner en estado de indefensión a la demandante para, posteriormente, hurtarle su dinero, todo lo cual compromete la responsabilidad patrimonial de la demandada bajo el título de falla del servicio.

En esos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, Firmada electrónicamente2 MARIA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado 2 Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. 5