CE-17001-23-10-000-2010-00340-01(ACU)-2011

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente porque no se solicita cumplimiento de una ley o acto administrativo Es lo que ciertamente pasa con el Oficio No. 2986 del 14 de abril de 2010, mediante el cual el Coordinador Administrativo del Consorcio Par Inurbe - en Liquidación, respondió a la Personería de Manizales su oficio CEMAI319-2010. Exp. MA-037-08, que de ninguna puede considerarse como perteneciente a cualquiera de esas categorías. No solo salta a la vista que no es una ley, en sentido material, sino que también es evidente que no corresponde a un acto administrativo, pues como bien lo dijo el Tribunal a-quo, no trata de la expresión unilateral de la voluntad de la administración pública, sino del informe que rinde el Consorcio Par Inurbe - en Liquidación a la Personería de Manizales, sobre la celebración del contrato No. 354-46-09 con el señor Carlos Eduardo Guevara Infante, con el objeto de construir un muro de cerramiento en el predio situado en la carrera 8A No. 53-39 de la Urbanización Sinaí de Manizales…En tercer lugar, estima atinado la Sala lo dicho por el Tribunal a-quo en cuanto a que la acción de cumplimiento no puede ser utilizada con la finalidad de compeler a la administración a ejecutar los contratos suscritos por ella, pues como ya se dijo, su propósito es el de lograr el efectivo cumplimiento de leyes o actos administrativos, categorías dentro de las que no se ubican los contratos estatales. ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente por dirigirse contra un particular que no cumple funciones públicas Como se podrá notar, dicha ley facultó al Inurbe - en Liquidación para que

celebrara, sin sujeción a los trámites de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, un contrato de fiducia con el propósito de constituir un fideicomisopatrimonio autónomo, quien una vez vencido el término legalmente previsto para la existencia y liquidación del Inurbe - en Liquidación, recibiría los bienes activos y recursos propios de la entidad materia de liquidación, para que los vendiera y con su producto atender las obligaciones derivadas de procesos judiciales o de ciertas contingencias. Sin embargo, de ninguna manera transfirió funciones administrativas o precisó que el fideicomiso a constituir entraría a ejercer funciones públicas, ya que su labor sería eminentemente de gestión o de administración con el propósito de que esos activos se convirtieran en recursos líquidos para con ellos atender obligaciones vigentes y futuras.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE

1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 17001-23-10-000-2010-00340-01(ACU)

Actor: MARIA SOLEDAD MARIN Demandado: CONSORCIO PAR INURBE Se ocupa la Sala del recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo desestimatorio dictado el 20 de octubre de 2010, por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda

Las pretensiones de la demanda son: “1.- Se ordene a (sic) CONSORCIO INURBE PAR EN LIQUIDACION, dar cumplimiento a sus compromisos contenidos en el oficio 2986 del 14 de abril de 2010, que corresponde a sus obligaciones como propietario del lote sin urbanizar, situado en la carrera 8 número 53-45 del Barrio Sinaí, conforme a su propuesta contenida en el oficio 2986 del 14 de abril de 2010. 2.- El cumplimiento sea inmediato para evitar perjuicio irremediable.” Como fundamentos de hecho adujo que a la Secretaría de Servicios Administrativos de la Alcaldía de Manizales informó la situación de riesgo de su casa de habitación, porque el inmueble aledaño, perteneciente al Inurbe, carece de obras de manejo, lo que igualmente se hizo saber al Consorcio Par Inurbe por conducto de la Personería de Manizales, según el Código de Construcciones de la misma ciudad (Acuerdo 053 de 1993). Que con oficio 2986 del 14 de abril de 2010, el Coordinador Administrativo del Consorcio se comprometió a que en 30 días daría inicio a las obras requeridas, para cuyo fin se había firmado el contrato No. 354-46-09, pero como ello no ocurrió radicó petición con fecha 31 de agosto de 2010 para que se hiciera efectivo el compromiso, ante lo cual con oficio 7949 del 9 de septiembre de 2010 el Asesor de Saneamiento Predial se le hizo saber que el trámite de la contratación ya se había iniciado y que estaba a cargo de la Dra. Diana Karina

Ramos, pero aún no se ha ejecutado. 2.- La Contestación En su contestación la apoderada de Par Inurbe en Liquidación señaló que si bien el Acuerdo 054 del 15 de septiembre de 1993, en su título 3, capítulo 3.1 sección 3.1.1 artículo 3.1.1.1, trata del deber de cerramiento sobre los lotes que presenten problemas de higiene y seguridad, ello no ocurre en el sub lite, motivo por el cual no surge ninguna obligación para la entidad. A la accionante se le indicó en el oficio 2986 del 14 de abril de 2010, que esa obra dependía del contrato celebrado para ello. De igual forma propuso las siguientes excepciones: 1.- Excepción de Falta de Jurisdicción: La sustenta en el hecho de que el Consorcio Par Inurbe en Liquidación no es una entidad del orden nacional, sino que es una entidad de carácter privado, integrada por Fiduprevisora S.A. 2.- Improcedencia de la Acción: Se soporta en el hecho de que el oficio 2986 del 14 de abril de 2010, que se pide hacer cumplir, no tiene la calidad de acto administrativo, porque al ser dicho Consorcio de naturaleza privada, carece de funciones administrativas. De igual forma se basa en que el mismo no se ha negado a cumplir, pues con dicho oficio y con el oficio 7949 del 9 de septiembre de 2010, se informó sobre los procedimientos y la forma como se cumpliría con el requerimiento hecho por la accionante. Y, por último, la acción es improcedente a la luz del artículo 9 de la ley 393 de 1997, debido a que la construcción de un

muro, como lo pretende la actora, implica asumir unos gastos. 3.- Hecho Superado: Se basa en que la ejecución del contrato No. 354-46-09 comenzó desde el momento en que se presentó la oferta por parte del contratista, de acuerdo con el manual de contratación y la invitación privada. 3.- La sentencia impugnada Se trata de la sentencia proferida el 20 de octubre de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas declaró improcedente la acción porque consideró que el Oficio No. 2986 del 14 de abril de 2010, el cual se pide cumplir, no corresponde a un acto administrativo, ya que “no contiene una manifestación de la voluntad de la administración que llene las condiciones sustanciales que se predican de esa figura”. De igual forma señaló el a-quo que ese documento no alberga un deber jurídico con las características de ser un mandato imperativo e inobjetable, exigible del demandado, pues trata de un informe rendido a la interesada; y por último, lo pretendido con la acción es que se ejecute un contrato, cometido para el cual no fue establecida la acción de cumplimiento, pese a lo cual sostuvo el Tribunal que el Consorcio Par Inurbe en Liquidación no ha sido renuente a su ejecución. 4.- La impugnación La señora María soledad Marín de Murillo apeló dicho fallo alegando que en ningún momento pretende la ejecución del contrato, lo que busca es que ese consorcio, que es propietario del lote contiguo al suyo, cumpla los deberes que le surgen del Código de Construcciones y Urbanizaciones de Manizales, contenido en el Acuerdo 054 del 15 de septiembre de 1993, título 3, capítulo 3.1, sección

3.1.1, en lo relativo a cerramiento, deber que también surge del Reglamento de Convivencia Ciudadana del Departamento de Caldas u Ordenanza 468 de 2002 artículo 98. Agregó que como la demandada, “así sea un particular”, administra predios de propiedad de entidades públicas, por el ejercicio de sus funciones debe entenderse que sus decisiones son actos administrativos, lo que hace procedente esta acción. Además, que no busca la ejecución de un contrato, ya que su petición… “…apunta a que el demandado cumpla con sus deberes y que se garanticen derechos que serían debatibles por vía de una acción popular según el literal m del artículo 4 de la ley 472 de 1997 (sic) que regula las acciones popular (sic) ‘construcciones que espeten (sic) las disposiciones legales y la calidad de vida’ que es el caso que no está cumpliendo la entidad demandada. Por ende, no estoy buscando un lucro que vendría como incentivo por ejercer una acción popular contra el demandado sino la premura por el perjuicio que me está ocasionando el lote abandonado de propiedad del demandado.”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sección es competente para conocer de esta apelación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A. (Mod. Dto. 597/88 Art. 2 y Ley 446/98

Art. 37), en el artículo 57 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, que adicionó el numeral 14 al artículo 132 del C.C.A., y en el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, quien dispuso que fuera esta

Sección la que asumiera exclusivamente el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones. 2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, es hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, de exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, a fin de hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de ese mandato constitucional, la Ley 393 de 1997 establece como requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, los siguientes: a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º). b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (Arts. 5º y 6º). c) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber antes de instaurar la demanda, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en un acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace improcedente la acción, así como también conduce a ése estado el pretender el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración o la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela (Art. 9º). 3.- Lo que se pide cumplir Corresponde al oficio No. 2986 del 14 de abril de 2010, mediante el cual el Coordinador Administrativo del Consorcio Par Inurbe en Liquidación, respondió a la Personería de Manizales su oficio CEMAI319-2010. Exp. MA-037-08, en los siguientes términos: “El PAR INURBE en Liquidación, ha adelantado de acuerdo con lo establecido en su Manual de Contratación, el proceso de selección de invitación privada, para efectuar la construcción del muro de cerramiento en el predio ubicado en la carrera 8A Nro. 53-39 de la Urbanización Sinaí de Manizales. Este proceso buscó que mediante un contrato de prestación de servicios se adelante la construcción del citado muro con las siguientes características: muro de pata en concreto ciclópeo, (40 por ciento de concreto y 60 por ciento de piedra), impermeabilización del muro con pañete impermeabilizado, construcción de un filtro francés para la

recolección de aguas provenientes del lote, y los respectivos rellenos. El muro ha de tener una altura aproximada de 2.0 m., y deberá construirse un espaldón filtrante tras el muro que se realizará con piedra hueso tamaño máximo 2” y recubrirlo con geotextil NT 1600. Dentro del objeto del contrato se encuentra también la instalación de una tubería acanalada de 100.00 mm que conduzca las aguas al alcantarillado del sector. Todo esto de acuerdo a los términos y condiciones indicados en la oferta que presentó el CONTRATISTA: el señor CARLOS EDUARDO

GUEVARA INFANTE.

Lo anterior ha dado como resultado la suscripción del contrato Nro. 35446-09, del cual se anexa copia, lo que permitirá iniciar las obras dentro de los próximos 30 días.”1 4.- El caso concreto María Soledad Marín impetró acción de cumplimiento frente al Consorcio Par Inurbe - en Liquidación, con el fin de que se hiciera cumplir el Oficio No. 2986 del 14 de abril de 2010, mediante el cual el Coordinador Administrativo del Consorcio Par Inurbe - en Liquidación, respondió a la Personería de Manizales su oficio CEMAI319-2010, cuyo contenido se transcribió en el apartado anterior. Sin 1 Folios 4 y 5. embargo, el Tribunal Administrativo de Caldas desestimó su demanda porque: i) dicho oficio no corresponde a un acto administrativo; ii) tampoco contiene un deber jurídico a cargo de quien lo emite, y iii) esta acción no se concibió para hacer

cumplir contratos. En su impugnación la demandante sostuvo que el fallo del Tribunal a-quo debe revocarse porque lo pretendido por ella es el cumplimiento del Código de Construcciones y Urbanizaciones de Manizales (Acuerdo 054 de Sep. 15/93, título 3, capítulo 3.1, sección 3.1.1) y del Reglamento de Convivencia Ciudadana del Departamento de Caldas (Ordenanza No. 468/02 Art. 98); de igual forma porque si bien el Consorcio Par Inurbe - en Liquidación, es de carácter privado, ejerce funciones administrativas en lo relativo a los predios a su cargo, y porque lo denunciado podría ser objeto de una acción popular. Pues bien, una vez que la Sala examinó lo aducido en el fallo recurrido y lo alegado por la apelante, llega a la conclusión de que esa providencia debe mantenerse incólume, por lo siguiente: En primer lugar, dirá la Sala que el objeto de la acción de cumplimiento, según lo prescrito en el artículo 87 Constitucional y en el artículo 1º de la Ley 393 del 29 de julio de 1997 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”, es lograr el efectivo cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos, de donde bien puede asegurarse que bajo la cuerda de esa acción constitucional no es posible pretender cosa distinta. Es lo que ciertamente pasa con el Oficio No. 2986 del 14 de abril de 2010, mediante el cual el Coordinador Administrativo del Consorcio Par Inurbe - en Liquidación, respondió a la Personería de Manizales su oficio CEMAI319-2010.

Exp. MA-037-08, que de ninguna puede considerarse como perteneciente a cualquiera de esas categorías. No solo salta a la vista que no es una ley, en sentido material, sino que también es evidente que no corresponde a un acto administrativo, pues como bien lo dijo el Tribunal a-quo, no trata de la expresión unilateral de la voluntad de la administración pública, sino del informe que rinde el Consorcio Par Inurbe - en Liquidación a la Personería de Manizales, sobre la celebración del contrato No. 354-46-09 con el señor Carlos Eduardo Guevara Infante, con el objeto de construir un muro de cerramiento en el predio situado en la carrera 8A No. 53-39 de la Urbanización Sinaí de Manizales. En segundo lugar, la acción de cumplimiento sólo puede tener como sujeto pasivo de la relación jurídico-procesal a la autoridad pública encargada de ejecutar el deber inmerso en la ley o en el acto administrativo; y, excepcionalmente, puede igualmente dirigirse contra particulares para que hagan efectivos sus mandatos, siempre y “cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas” (Ley 393/97 Art. 6). Por ello, lo que debe hacerse en estas situaciones es verificar, además de la condición de particular del demandado, que exista una norma jurídica habilitante para que cumpla imperativos jurídicos o deberes legales, bien con asiento en una ley o ya con asiento en un acto administrativo. La calidad de particular del Consorcio Par Inurbe - en Liquidación no admite duda alguna. En efecto, dicho consorcio surgió del acuerdo de voluntades celebrado

entre la Fiduciaria La Previsora S.A. “FIDUPREVISORA S.A.”, y la Fiduciaria Agraria de Desarrollo Agropecuario S.A. “FIDUAGRARIA S.A.”, de fecha 14 de noviembre de 2007, con el objeto de: “…participar en la Invitación Pública para la constitución del Patrimonio Autónomo de Remanentes INURBE EN LIQUIDACION que adelanta el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL y REFORMA URBANA - INURBE EN LIQUIDACION, presentar una propuesta única y celebrar el contrato fiduciario en caso que el CONSORCIO llegare a ser adjudicado, ejecutarlo y liquidarlo, así como regular las relaciones entre sus integrantes en sus fases precontractual y contractual.”2 De otro lado, no demuestra la parte demandante qué función administrativa en particular es la que viene desatendiendo el mencionado consorcio. Además, no encuentra la Sala que al mismo se le haya encomendado alguna función administrativa al respecto, lo que así se infiere de la Ley 1001 del 30 de diciembre de 2005 “Por medio de la cual se adoptan medidas respecto a la cartera del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, en Liquidación, y se dictan otras disposiciones”, donde se precisó: “Artículo 8º.- Facúltase al Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe en Liquidación para celebrar sin sujeción a los trámites, requisitos y restricciones establecidos en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, un contrato de fiducia con

2 Información tomada de: http://www.parinurbe.com.co/normatividadpar/acuerdo.pdf sujeción a las reglas generales y del derecho comercial destinado a la constitución de un Fideicomiso-Patrimonio Autónomo, al cual, una vez vencido el término previsto por la ley para la existencia y liquidación del Inurbe en Liquidación, se transferirán los bienes inmuebles activos y recursos propios de la entidad liquidada. Lo anterior con el objeto que con el producto de la venta de los inmuebles y con los recursos económicos se atiendan procesos judiciales en curso en contra de la entidad liquidada o las contingencias futuras, así como los honorarios de los apoderados externos, los gastos administrativos y judiciales que se requieran para la adecuada e idónea defensa de los intereses estatales y las demás erogaciones que permitan atender en el futuro las actividades derivadas de la liquidación del Inurbe en Liquidación. Como parte procesal en los procesos judiciales en los cuales actúe el Inurbe en Liquidación, este será sustituido por el FideicomisoPatrimonio Autónomo, asimismo en los que se lleguen a adelantar con posterioridad a la liquidación del Inurbe en Liquidación.” (Negrillas de la Sala) Como se podrá notar, dicha ley facultó al Inurbe - en Liquidación para que celebrara, sin sujeción a los trámites de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, un contrato de fiducia con el propósito de constituir un fideicomisopatrimonio autónomo, quien una vez vencido el término legalmente previsto para la existencia y liquidación del Inurbe - en Liquidación, recibiría los bienes activos y

recursos propios de la entidad materia de liquidación, para que los vendiera y con su producto atender las obligaciones derivadas de procesos judiciales o de ciertas contingencias. Sin embargo, de ninguna manera transfirió funciones administrativas o precisó que el fideicomiso a constituir entraría a ejercer funciones públicas, ya que su labor sería eminentemente de gestión o de administración con el propósito de que esos activos se convirtieran en recursos líquidos para con ellos atender obligaciones vigentes y futuras. Ese cometido se reprodujo, con los detalles del caso, en el Contrato de Fiducia Mercantil No. 768 del 26 de diciembre de 2007, suscrito entre el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana - Inurbe en Liquidación y el Consorcio Par Inurbe en Liquidación - Fiduprevisora S.A., Fiduagraria S.A., que de ninguna manera le confirió funciones administrativas al Par Inurbe - en Liquidación, pese a que allí se hayan asignado algunas tareas atinentes a la sustanciación o proyección de ciertas decisiones administrativas, las que en todo caso deben ser asumidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial3. Así, queda descartado que el Par Inurbe - en Liquidación haya estado a cargo de funciones administrativas, en lo relativo al Oficio No. 2986 del 14 de abril de 2010, dirigido por el Coordinador Administrativo de ese consorcio a la Personería de Manizales. En tercer lugar, estima atinado la Sala lo dicho por el Tribunal a-quo en cuanto a que la acción de cumplimiento no puede ser utilizada con la finalidad de compeler

a la administración a ejecutar los contratos suscritos por ella, pues como ya se dijo, su propósito es el de lograr el efectivo cumplimiento de leyes o actos administrativos, categorías dentro de las que no se ubican los contratos estatales. En cuarto lugar, tampoco admite la Sala la posibilidad de que el objeto de esta acción de cumplimiento pueda sustituirse en la alzada, como en efecto quiere hacerlo la señora María Soledad Marín de Murillo, quien agotó el requisito de renuencia como requisito de procedibilidad (Ley 393/97 Art. 8), respecto del señalado Oficio 2986 del 14 de abril de 2010 (fl. 6), y demandó el cumplimiento del mismo (fl. 2), pero ahora, con el recurso de apelación, aduce que lo que pretende hacer cumplir es el Código de Construcciones y Urbanizaciones de Manizales (Acuerdo 054 de Sep. 15/93, título 3, capítulo 3.1, sección 3.1.1) y el Reglamento de Convivencia Ciudadana del Departamento de Caldas (Ordenanza No. 468/02 Art. 98), los que por cierto no figuran mencionados ni en el oficio ni en el escrito de la actora para constituir la renuencia como requisito de procedibilidad. Ello no es posible porque se violaría a la parte demandada su debido proceso y la garantía del derecho a la defensa, en la medida que terminaría juzgándose el eventual incumplimiento de normas jurídicas frente a las cuales nunca fue requerido para que las ejecutara, ni con el requisito de procedibilidad ni con la demanda respectiva. Además, se violaría el principio de la congruencia, en la medida que los operadores jurídicos, de la instancia que sea, tienen el deber de

examinar el cumplimiento o no de las normas jurídicas o actos administrativos, que 3 El contenido de dicho contrato puede consultarse en: http://www.parinurbe.com.co/normatividadpar/contrato%20de%20fiducia.pdf le han sido opuestas a la respectiva autoridad y que formar parte del objeto de la acción. Y, en quinto lugar, si la parte demandante, como lo dice en su impugnación, lo que pretende es la salvaguarda de intereses colectivos, debe acudir a la acción popular y no a la acción de cumplimiento, en virtud a que la última, como ya se precisó, no sirve para esos fines. Así, existen razones suficientes para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia dictada el veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010), por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro de la Acción de Cumplimiento promovida por María Soledad Marín de Murillo contra el Par Inurbeen Liquidación.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

COPIESE Y NOTIFIQUESE

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARIA NOHEMI HERNANDEZ

PINZON