CE-17001-23-23-000-2017-00069-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO / CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y

SUBJETIVO / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA - Confirma sanción

[L]a Sala puede concluir que el requisito objetivo se concretó en el incumplimiento de la orden impartida al Comandante del Ejército Nacional y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que dentro de sus competencias, dieran tratamiento integral a la afectación patológica en la visión del actor, según lo ordenado en el fallo de tutela proferido el quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Administrativo de Caldas, al no acreditarse el cumplimiento de tal orden judicial. En cuanto al requisito subjetivo, observa la Sala que la sancionada, pese a ser debidamente notificada, no probó el cumplimiento de la orden judicial dentro del trámite incidental, ni en el grado jurisdiccional de consulta, por el contrario, lo que se encuentra es una conducta negligente de la entidad al percatarse del estado de afiliación del demandante cuando ya la orden de tutela se había proferido y había cobrado la respectiva ejecutoria, todo lo cual justifica la imposición de la sanción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Actor: 17001-23-23-000-2017-00069-02(AC)A

Actor: MARCELO ZULUAGA ARIAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD Y OTROS Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia del 19 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se sancionó a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar No.3028, Capitán Paola Margarita Cardona Montes con multa de “dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes”, por haber incurrido en desacato del fallo de tutela del 15 de febrero de 2017. I.ANTECEDENTES I.1. El señor Marcelo Zuluaga Arias interpuso acción de tutela en contra de la Nación - Ejercito Nacional – Batallón de Infantería No. 22 Batalla de Ayacucho, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, al no serle prestados los servicios médicos, que le permitieran establecer por medio de una valoración oftalmológica urgente, tratar el diagnóstico de desprendimiento de retina supero temporal en el ojo izquierdo. I.2. En sentencia del 15 de febrero de 2017 el Tribunal Administrativo de Caldas amparó los derechos fundamentales del actor, y ordenó al Ejército Nacional de Colombia y a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional procedieran, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la providencia, a programar, autorizar y realizar la valoración oftalmológica urgente al demandante. Así mismo ordenó a las autoridades mencionadas, brindar un tratamiento integral al señor Zuluaga Arias, respecto de cualquier servicio, medicamento, examen, procedimiento, insumo médico que éste llegare a necesitar, siempre y cuando todo

lo anterior tuviera relación directa con la patología “desprendimiento de retina supero – temporal ojo izquierdo” e “hiperemia moderada generalizada ao”. También resolvió que en el evento de que luego de ser realizada la valoración médica urgente, el diagnóstico médico fuera modificado, tales entidades, debían hacer extensiva la prestación del servicio de tratamiento integral al accionante, respecto de la nueva denominación de patología que pueda ser diagnosticada, siempre que la misma tuviera una afectación directa al órgano de visión. I.3. Mediante escrito presentado el día 24 de febrero de 2017 en el Tribunal Administrativo de Caldas, el actor por medio de apoderado judicial, promovió incidente de desacato en contra del Ejercito Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento del numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia dictada el día 19 de mayo de 2017, que dispuso lo siguiente: “ (…) TERCERO: SE ORDENA al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA y a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que una vez notificada la presente providencia, brinde al señor MARCELO ZULUAGA ARIAS un TRATAMIENTO INTEGRAL respecto de cualquier servicio, medicamento, examen, procedimiento, insumo médico que éste llegare a necesitar, incluyendo los costos que este deba asumir si previa determinación de la entidad accionada, deba desplazarse a alguna otra ciudad diferente a la de su domicilio, siempre que por todo lo anterior tenga relación directa con la patología que

actualmente le ha sido diagnosticada denominada “DESPRENDIMIENTO DE RETINA SUPERO – TEMPORAL OJO IZQUIERO” E “HIPEREMIA MODERADA GENERALIZADA AO” Empero, si luego de ser realizada la “valoración oftalmológica urgente” referida en el ordinal segundo de éste proveído, por disposición médica u oftalmológica, el diagnostico indicado en el ordinal tercero fuera modificado, se ORDENA al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA y a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, hacer extensiva la prestación del servicio o del tratamiento integral al accionante, respecto de la nueva denominación de la patología que pueda ser diagnosticada en aquella valoración, la misma que indubitablemente deberá tener relación directa con una afectación al órgano de la visión de la accionante (…)” I.4. Por medio de auto calendado el 1 de marzo de 20171, notificado el día 2 del mismo mes, el Tribunal requirió al Comandante del Ejército Nacional y del Director de Sanidad del Ejército Nacional en Caldas, a fin de que informaran sobre las acciones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela del 15 de febrero de

2017. Así mismo solicitó a tales entidades certificar el nombre completo de los funcionarios encargados de acatar la providencia de tutela. 1.5 El Director del Establecimiento de Sanidad Militar, Subteniente Sergio Esteban López Cantor2, indicó que el fallo proveído el 15 de febrero de 2017, fue cumplido por la entidad, en razón que el señor Zuluaga Arias fue valorado en el Instituto Oftalmológico de Caldas, recibiendo el diagnóstico de neuritis óptica, cuyo manejo

medico es incierto, y por ende recomendó una valoración por neurología. Afirmó además, que en vista de tal recomendación, el Establecimiento de Sanidad Militar autorizó el 10 de febrero de 2017 la cita de valoración por neurología al demandante. En atención a tal afirmación, el 27 de marzo de 20173 el Tribunal Administrativo de Caldas, se comunicó con el actor a fin de preguntarle si le fue concedida la cita para la valoración por neurología, a lo cual el demandante respondió que, “pasados quince minutos de que le fuera concedida la cita, recibió una llamada por parte de la entidad accionada, para cancelarle la cita aduciendo que, aparte de la cita con el oftalmólogo, no le sería prestado ningún otro servicio o entregado otro medicamento”. I.5. En auto del 27 de marzo de 20174, notificado el 28 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Caldas, requirió al Comandante del Ejército Nacional y del Director de Sanidad del Ejército Nacional en Caldas, ésta vez con el fin de que informaran, las razones por las que no han dado cumplimento al fallo del 15 de 1 Folio 11. 2 Folio 17. 3 Folio 24. 4 Folio 25. febrero de 2017, tras no asignar la cita de valoración por neurología, ordenada por el oftalmólogo al actor, sin recibir respuesta por parte de la entidades. I.6. A través de auto del 28 de abril de 20175, notificado el 2 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Caldas admitió el incidente de desacato y ordenó correr

traslado a las citadas autoridades con el fin de que dieran contestación de inmediato, y aportaran las pruebas del cumplimiento de la orden judicial. Así mismo, requirió al Comandante del Ejército Nacional para que por su conducto se diera cumplimiento a la sentencia del 15 de febrero de 2017. I.7. La Capitán Paola Margarita Cardona Montes6, Directora del Establecimiento de Sanidad Militar No.3028 afirmó mediante comunicación del 5 de mayo de 2017, que el actor cumplió el tiempo estipulado para la prestación del servicio militar obligatorio el 31 de mayo de 2015, y que en consecuencia la Dirección de Personal ordenó su licenciamiento y por lo tanto su desafiliación al servicio de Sanidad Militar. Adujo que solicitó la reactivación de servicios de salud del demandante el 5 de mayo de 2017 y que por ende, para dar cumplimiento al fallo de tutela, era necesaria una prórroga de 60 días. I.8. En auto del 09 de mayo de 20177, el Tribunal Administrativo de Caldas, dio apertura al incidente de desacato contra la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3028, Capitán Paola Margarita Cardona Montes, y requirió una vez más, al Comandante del Ejército Nacional, Mayor General, Alberto José Mejía Ferrero, para que diera cumplimiento al fallo de tutela del 15 de febrero de 2017. I.9. La directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3028, guardó silencio.

II. PROVIDENCIA CONSULTADA II.1. Por medio de auto calendado el 19 de mayo de 2017, notificado el 23 del mismo mes, el Tribunal Administrativo de Caldas, resolvió el incidente de desacato

en los siguientes términos: 5 Folio 42. 6 Folio 47. 7 Folio 50. “PRIMERO: SANCIONAR a la DIRECTORA DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No. 3028, Capitán PAOLA MARGARITA CARDONA MONTES, con el pago de DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido por esta Corporación el quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017) de conformidad con lo considerado en la parte motiva de esta providencia. Dicha sanción deberá ser cancelada con su propio peculio, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este auto.

PARÁGRAFO: Transcurrido el término concedido sin que se haya efectuado el pago de la sanción antes referida, remítase copia con constancia de ser la primera y que presta mérito ejecutivo, con destino a la Oficina de Jurisdicción Coactiva de la Rama Judicial en esta ciudad.

SEGUNDO: Sin perjuicio de la sanción impuesta, SE REQUIERE a la DIRECTORA DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No. 3028, Capitán Paola Margarita Cardona Montes, para que a cabalidad, dé cumplimiento al fallo de tutela proferido por esta corporación, el día quince (15) de febrero de 2017.

TERCERO: Por la Secretaría de esta Corporación, notifíquese el contenido de esta decisión a las partes, enviado copia del presente auto.

CUARTO: CONSÚLTESE esta decisión ante el H Consejo de Estado, en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.8

II.2. Resaltó el incumplimiento de la sentencia de tutela del 15 de febrero de 2017 por parte de la Capitán Paola Margarita Cardona Montes, quienes guardaron silencio durante el requerimiento del Tribunal, sin acreditar cumplimiento alguno, pese habérseles requerido desde el 09 de mayo de 2017.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, quien incumpliere la orden de tutela de un juez proferida con fundamento en dicha normativa incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales. La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no.

La renuencia injustificada en atender una orden impartida en sede de tutela acarrea una sanción que en sí misma no constituye la finalidad del trámite incidental adelantado para ello, sino una forma de persuadir al incumplido para que la acate. En consecuencia, solo el cumplimiento de la orden de amparo, -ya 8 Folio 64. sea durante el curso del incidente de desacato o aun cuando se haya impuesta la sanción-, evita la materialización de la misma9. III.1. Grado Jurisdiccional de Consulta en la Tutela. En el grado de consulta lo único que se persigue es verificar si la sanción

impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. Para determinar si la imposición de la sanción por desacato se ajusta a la ley, en ejercicio de la potestad disciplinaria del Juez de conocimiento, se deben encontrar acreditados dos requisitos, a saber: (i) el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona encargada de ejecutarla al interior de la entidad responsable, y (ii) el subjetivo, que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación. En ese orden de ideas, para declarar en desacato (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Para imponer la sanción, en cambio, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo; para lo cual deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, y por supuesto, el derecho de defensa y contradicción. En ese sentido, debe reiterarse que, en razón a que la sanción por desacato a la

orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, es personal y no institucional. 9 Ver entre otras la Sentencia T-553 de 2002, T-459 de 2003, T-368 de 2005, T-1113 de 2005, C243 de 1996 y C-092 de 1997. III.2. Caso Concreto. En el sub examine observa la Sala que la sanción a la Capitán Paola Margarita Cardona Montes, consistente en el pago de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, se justifica, es adecuada y proporcional, toda vez que la demandada no acreditó el cumplimiento del numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 15 de febrero 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, sino que, por el contrario, expresamente argumentó razones que le indica a la Sala su incumplimiento a la orden que le fue impartida. Es necesario poner de presente que no es procedente aducir en ésta sede que el demandante se encuentra fuera del sistema de salud del Ejército Nacional, puesto que, como se dejó dicho anteriormente, el trámite incidental de la referencia tiene por objeto solamente definir si la sanción estuvo bien o mal impuesta, por lo que escapa de éste escenario la valoración acerca de si debe o no prestarse el servicio de salud, dado que ese es un análisis que se ventiló en un contexto procesal diferente, y que dio lugar precisamente a la orden de amparo cuyo cumplimiento ahora es objeto de control. Bajo tales premisas, la Sala puede concluir que el requisito objetivo se concretó en el incumplimiento de la orden impartida al Comandante del Ejército Nacional y al

Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que dentro de sus competencias, dieran tratamiento integral a la afectación patológica en la visión del actor, según lo ordenado en el fallo de tutela proferido el quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Administrativo de Caldas, al no acreditarse el cumplimiento de tal orden judicial. En cuanto al requisito subjetivo, observa la Sala que la sancionada, pese a ser debidamente notificada,10 no probó el cumplimiento de la orden judicial dentro del trámite incidental, ni en el grado jurisdiccional de consulta, por el contrario, lo que se encuentra es una conducta negligente de la entidad al percatarse del estado de afiliación del demandante cuando ya la orden de tutela se había proferido y había cobrado la respectiva ejecutoria, todo lo cual justifica la imposición de la sanción. 10 Obra a folios 12 y 16 del expediente constancia de notificación por correo electrónico a las siguientes cuentas: notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co; notificacionesdgsm@sanidadfuerzasmilitares.mil.co; paolamarca@gmail.com; disanejc@ejercito.mil.co; disancomunicaciones@ejercito.mil.co; garciat.carlos@urosario.ed.co. Con fundamento en lo anterior, y al encontrar adecuada y proporcional la sanción impuesta derivada del desacato, se confirmará el proveído del 19 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas por medio del cual se sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes a la Capitán Paola Margarita Cardona Montes (Directora del Establecimiento de Sanidad Militar

No. 3028). Finalmente, la Sala requiere nuevamente a las autoridades demandadas para que se dé cumplimiento al numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de tutela proferida el 15 de febrero de 2017, así mismo, al Tribunal Administrativo de Caldas, como juez de primera instancia, para que en virtud del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, tome las decisiones y medidas necesarias y conducentes al restablecimiento de los derechos fundamentales del actor.11 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 19 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo Caldas, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del 20 de octubre de 2017. 11 Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-280A del 11 de abril de 2012. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Actor: Jairo de Jesús Cortes Arias. Exp. T-3.239.868., sostuvo lo siguiente: De la interpretación armónica y sistemática de las anteriores disposiciones y del artículo 36 de la misma normatividad, esta Corporación ha concluido que, por regla general, corresponde al

juez de primera instancia, conforme con las normas que regulan la acción de tutela, adoptar las medidas necesarias para que el fallo de tutela se cumpla…”.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado