CE-17001-23-31-000-1992-03014-01(20086)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Consejera Ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá D.C., treinta de junio de dos mil once.

Radicación: 17-001-23-31-000-1992-03014-01 (20.086)

Acción: REPARACIÓN DIRECTA

Demandantes: LÁZARO CARDONA Y OTRO

Demandado: MUNICIPIO DE MANIZALES Llamados en garantía: HERNANDO GRANADA GÓMEZ Y/O Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 7 de septiembre de 2000 proferida por la Sala Primera de Descongestión del Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas con sede en Medellín, mediante la cual se resolvió textualmente (fls. 211 y 212, C-4°): PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual del MUNICIPIO DE MANIZALES, ante la muerte de las señoras JOSEFINA CARDONA GALEANO y ROSALBA CEBALLOS ocurridas en el deslizamiento de tierra acaecido en la Zona Urbana del Municipio de Manizales, en la vía que conduce al barrio Solferino, sector de “El Porvenir”, el día 12 de octubre de 1990. Deslizamiento producido porque las autoridades municipales no tomaron las medidas pertinentes, ni realizaron las obras necesarias para el control del terreno, cuando decidieron realizar el mejoramiento en la vía.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR al

MUNICIPIO DE MANIZALES a pagar al señor LAZARO CARDONA, por concepto de perjuicios morales sufridos ante la muerte de su señora madre Josefina Cardona Galeano, una suma equivalente en moneda nacional a un mil (1.000) gramos oro.

TERCERO: También como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al MUNICIPIO DE MANIZALES a pagar al joven JOHN JAIRO CARDONA CEBALLOS, por concepto de perjuicios morales sufridos ante la muerte de su señora madre Rosalba Ceballos Morales, una suma equivalente en moneda nacional a un mil (1.000) gramos oro.

CUARTO: Se niegan las demás súplicas de la demanda.

QUINTO: Exonerar de responsabilidad por estos mismos hechos al consorcio conformado por los ingenieros Hernando Granada Gómez y Héctor Jaime Alzate López, de acuerdo con los planteamientos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO. Se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: No hay costas.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DEL CASO El 12 de octubre de 1990, en el sector conocido como “el Porvenir” - zona urbana del municipio de Manizales-, en la vía que conduce al barrio Solferino, se presentó un alud de tierra que destruyó varias viviendas, entre ellas la habitada por el señor Lázaro Cardona y su familia. En el acto resultaron lesionados el antes nombrado y sus hijos Juan Pablo y John Jairo y perecieron las señoras Josefina Cardona G. y Rosalba

Ceballos, madre y compañera, abuela y madre de los referidos respectivamente. En la demanda se afirma que el alud fue producido por las obras de “ensanchamiento” de la vía Porvenir-Solferino, a cargo de la Secretaría de Obras Públicas del municipio de Manizales, pues los trabajos no previeron cómo evitar posibles deslizamientos de tierra.

2. LO QUE SE PRETENDE El señor Lázaro Cardona -a través de abogado-, actuando en nombre propio y en representación de su hijo John Jairo Cardona Ceballos, formuló el 9 de octubre de 1992 las siguientes pretensiones (fls. 5 a 11 y 13 a 31, C-1°): 1° Que el Municipio de Manizales es responsable del daño antijurídico objetivo y los perjuicios ocasionados a mi poderdante y su familia como consecuencia en la imprevisión en las obras adelantadas en el ensanchamiento de la vía urbana del sector provenir-solferino, ocurrido el día 12 de octubre de 1.990, determinandose [sic.] culpabilidad. 2° Que como resultado de la anterior responsabilidad se condene a pagar los daños y perjuicios morales y patrimoniales sufridos y el lucro cesante, así como los intereses sobre tales sumas deducidas, desde la fecha del daño hasta su liquidación, en la cuantía que se demuestre dentro del proceso y subsidiariamente en la cuantía que se deduzca de la liquidación posterior a la sentencia, teniendo en cuenta la devaluación monetaria. 3° De la misma manera se condene al municipio de Manizales a pagar a LAZARO CARDONA y JUAN PABLO CARDONA [sic.], lo referente a mil

gramos oro, para cada uno de los reclamantes, al precio certificado por el Banco de la República, como consecuencia del fallecimiento de JOSEFINA CARDONA y ROSALBA CEBALLOS, en razón de los perjuicios y daños morales sufridos. 4° El municipio deberá cumplir la sentencia en los terminos [sic.] legales. [….] a) La reparación pedida se refiere a LAZARO CARDONA, como hijo de la señora JOSEFINA CARDONA y al menor JOHN JAIRO CARDONA, como hijo de la señora ROSALBA CEBALLOS, representado aquí tal menor por el citado LAZARO CARDONA, para quienes se solicita el pago de mil gramos oro para cada uno, como consecuencia del fallecimiento de las citadas JOSEFINA CARDONA y ROSALBA CEBALLOS, de modo que se excluye de la petición al señor JUAN PABLO CARDONA. [….]

3. DEFENSA DEL DEMANDADO El municipio de Manizales contesta la demanda oponiéndose a las pretensiones (fls. 34 a 42, ib.). Advierte que para la fecha de los hechos no se adelantaba la obra a que se refiere la demanda en la vía Porvenir-Solferino, sino que se pavimentaba la vía entre los puentes Solferino y Asunción, a cargo del consorcio formado por los ingenieros

Héctor Jaime Alzate López y Hernando Granada Gómez. Además, formula las excepciones de (i) “ilegitimidad para reclamar a nombre de Juan pablo Cardona” pues este sujeto fue expresamente excluido de la litis cuando se subsanó la demanda; (ii) “ilegitimidad para

reclamar perjuicios materiales” en tanto la vivienda por la que se reclama indemnización sólo fue registrada luego de los hechos y en la tradición no obra como propietario el demandante; (iii) “inepta demanda por carencia de requisitos formales” porque el actor no señaló al municipio de Manizales como demandado sino a la Secretaría de Obras Públicas del mismo municipio que no tiene personería jurídica para actuar y (iv) “falta de legitimación por pasiva” fundada en el hecho de que las obras que supuestamente generaron el alud no fueron realizadas por el demandado sino por el consorcio, contra quien estima debió dirigirse la demanda. En escrito separado el municipio de Manizales llama en garantía al consorcio formado por los ingenieros Hernando Granada Gómez y Héctor Jaime Alzate López (fls. 61 a 64, ib.), adjudicatarios de la licitación pública 01 de 1989 para “pavimento entre los puentes del Solferino y la Asunción” y contratistas de la obra pues la cláusula séptima del contrato n.° 042 de 1990, estipula su responsabilidad hasta por culpa leve de daños que durante su desarrollo y por este se causen al municipio y/o terceros.

4. DEFENSA DE LOS LLAMADOS EN GARANTÍA Los vinculados señores Hernando Granada Gómez y Héctor Jaime Alzate López contestaron la demanda oponiéndose a las pretensiones

(fls. 96 a 103, ib.). Proponen contra la acción de reparación directa la excepción de caducidad, al estimar que entre los hechos y la admisión definitiva de la demanda transcurrió más del bienio extintivo

y, frente al llamamiento en garantía formulan la de “caducidad de las acciones relacionadas con el contrato de obra pública No. 042 del mes de abril de 1.990”, por haber transcurrido más de dos años, entre los hechos y su vinculación al proceso. Arguyen, por otro lado, “falta de legitimación pasiva en la causa de las personas llamadas en garantía” e “inexistencia de la relación de causalidad entre los perjuicios alegados por los demandantes y la actividad ejercida por los pavimentadores de la vía”, pues el alud de parte del terreno adyacente a la vía no tiene relación con la pavimentación que los contratistas realizaron, sino con la falta de estabilización de los taludes y/o control de aguas, cuestiones que son ajenas al objeto del contrato otrora celebrado con la entidad demandada y entregado en abril de 1990. Advierten que la obra fue realizada siguiendo el diseño trazado de la vía elaborados por el municipio, sin taludes, como fuera prevista. Conviene resaltar que según el consorcio, luego de ocurrido el derrumbe las autoridades del municipio procedieron a reforzar los taludes, lo cual si se hubiera realizado cuando se trazó la carretera, - consideran los llamadoshabría prevenido derrumbes como el acaecido el 12 de octubre de 1990.

5. ALEGACIONES El municipio de Manizales (fls. 161 a 165, ib.) señala que, conforme a las pruebas testimoniales y periciales se logró establecer que las obras adelantadas por la Central Hidro-Eléctrica de Caldas [CHEC] y el fuerte invierno que azotó la zona causaron el deslizamiento de tierra, causas

estas rompen el nexo causal. También el municipio se pronuncia en contra (i) del dictamen pericial practicado en el proceso, porque a su parecer se basa en suposiciones y (ii) del reconocimiento de perjuicios materiales, como quiera que los demandantes no demostraron ser propietarios del inmueble. A su turno, la Procuraduría Judicial Veintiocho Administrativa (fls. 168 a 176, ib.) solicitó despachar desfavorablemente las excepciones propuestas por el demandado y los llamados en garantía, y acceder a las pretensiones en lo que tiene que ver con el daño moral, pues los perjuicios materiales no se demostraron porque el señor Lázaro Cardona no probó la calidad de propietario del inmueble destruido por el alud.

II. SENTENCIA APELADA Mediante la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2000, la Sala Primera de Descongestión del Tribunal Administrativo de Caldas con sede en Medellín (fls. 193 a 212, C-4°), negó las excepciones de (i) caducidad porque la demanda -independientemente de su fecha de admisiónfue presentada dentro de los dos años contados a partir del acaecimiento de los hechos; (ii) falta de legitimación pasiva pues las entidades estatales también responden por las obras públicas que contraten con particulares y (iii) ineptitud de la demanda en tanto del libelo se desprende que efectivamente el demandado fue el municipio de Manizales. También declaró responsable a la entidad demandada y absolvió a los llamados en garantía.

El Tribunal a quo se soporta en los testimonios y la prueba pericial para concluir que el municipio incurrió en falla al no estabilizar los taludes,

obras que no eran exigibles a los llamados en garantía porque el objeto contractual se circunscribió al pavimento de la vía. Los perjuicios materiales no se reconocieron pues el actor no acreditó la propiedad del inmueble.

III. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada (fls. 216 y 217, ib.) solicita revocar la decisión porque (i) el Tribunal se fundamenta en los conceptos de testigos sin considerar que no tenían idoneidad para pronunciarse sobre aspectos técnicos, (ii) dado que el dictamen no fue valorado íntegramente pues se pasó por alto que al parecer de los peritos los contratistas ampliaron la vía involucrando el talud, a lo que se suma la obligación contractual del consorcio de asumir -por su cuenta y riesgocualquier deficiencia o incorrección en la obra ejecutada, aspectos que reclaman revocar la absolución de los llamados en garantía y (iii) porque no se valoró la influencia de otras causas que concurrieron a generar el accidente como el invierno y/o la construcción de una urbanización en el sector afectado..

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia que negó las pretensiones, dado que la cuantía de la demanda alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 19881, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia.

2. CADUCIDAD Como en el sub júdice los hechos ocurrieron el 12 de octubre de 1990 y

la demanda de reparación directa se presentó el 9 de octubre de 1992, para la Sala es claro que no se cumplió el término bienal de caducidad de que trata el art. 136 del C.C.A. y en este sentido no tiene vocación de prosperidad la excepción que sobre el particular formuló el contratista llamado en garantía. 1 La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 1992 -cuando se presentó la demanda según constancia obrante a folio 11, C-1°- tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación era de $6860.000 y la mayor de las pretensiones asciende a $8091.040 correspondiente a los 1.000 gramos oro solicitados para cada demandante como indemnizaciones de perjuicios morales, pues para el 9 de octubre de 1992, cuando se presentó la demanda, el gramo de oro se vendía a $8.091,04.

3. FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA El demandado municipio de Manizales considera que no tenía que ser convocado al juicio, pues -según la demandalos daños fueron ocasionados en la ejecución de una obra pública realizada por el consorcio formado por los ingenieros llamados en garantía.

Para descartar la excepción de que se trata, basta recordar que ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia considerar que “cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública, es como si la ejecutara directamente”2 y por ello autorizada doctrina considera que “los contratistas son solidariamente responsables con la administración y la víctima puede demandar la indemnización del daño a uno u otro, o a los dos”3.

4. HECHOS PROBADOS Las certificaciones notariales aportadas con la demanda (fls. 2 a 1 y 14, ib.) dejan acreditado que los demandantes Lázaro Cardona y John Jairo Cardona Ceballos [entre sí: padre e hijo] fueron respectivamente hijos de Josefina Cardona y Rosalba Ceballos, progenitoras ambas que fallecieron en Manizales el 12 de octubre de 1990.

Por otro lado, de las diferentes certificaciones y copias auténticas arrimadas en el curso del proceso (fls. 43 a 60, 65 a 82 y 89, C-1° y fls. 7 a 27, C-2°), se desprende -con meridiana claridadque el alcalde municipal de Manizales abrió la licitación pública n.° 001 de 1989 mediante la 2 Sentencia del 3 de octubre de 1985, exp. 4556, M.P. Betancur Jaramillo. 3 BENAVIDEZ, José Luis. El Contrato Estatal; 2ª Edición Universidad Externado, pág. 232. Resolución n.° 765 del 6 de diciembre de dicho año, con el objeto de construir “las obras de mejoramiento de la red vial urbana el Municipio de Manizales”, y que el 2 de marzo de 1990 celebró, con el consorcio Hernando Granada Gómez y Héctor Jaime Alzate López, el contrato de obra pública n.° 042 para “la pavimentación de la vía que une los puentes La Asunción-Solferino en el Municipio de Manizales, Departamento de Caldas”. Particularmente el informe del Secretario de Obras Públicas de Manizales da cuenta de que los estudios de suelo y análisis geológicos

del lugar estuvieron a cargo de Corpocaldas, entidad que aceptó haber realizado el diseño geométrico de la vía que del barrio El Solferino conduce al barrio El Porvenir (fls. 7 y 28, C-2°). Así mismo, la nota periodística aportada por solicitud de la parte demandante, confrontada con los testimonios de vecinos del sector, ilustran (fls. 29 a 50 y 52 a 54, ib.) que el 12 de octubre de 1990 un deslizamiento de tierra en el sector de Manizales conocido como “el Porvenir” -sobre la vía a Solferinosepultó y arrasó la casa n.° 20, ocasionando la muerte de las señoras Josefina Cardona Galeano y Rosalba Ceballos Morales [conforme sus respectivos certificados de defunción] y lesiones a los señores Lázaro Cardona, Juan Pablo y John Jairo Cardona Ceballos, todos ocupantes de la referida vivienda. En este sentido, los ingenieros designados a solicitud del a quo por la Corporación Autónoma Regional de Caldas -Corpocaldas-, concluyeron en su trabajo que (fls. 62 y 63, ib.): (i) antes de la obra pública no se habían registrado deslizamientos, (ii) en la corona del talud se arrojaron tierras producidas por explanaciones para urbanizar el terreno, (iii) con la ampliación y pavimentación de la vía, se afectó la base del talud para lograr el ancho requerido de la carretera y mejorar la visibilidad de la vía y (iv) el régimen de lluvias alto, el talud desestabilizado en su base y el aumento de peso por la explanación

en su corona, fueron los factores que originaron el deslizamiento y la posterior tragedia. Por su parte, el ingeniero civil Omar Bernal Orozco, al servicio de la Secretaría de Obras Públicas del municipio de Manizales, -en testimonio recibido por solicitud de los llamados en garantíadestacó que como ingeniero jefe e integrante del Comité Local de Emergencias, recorrió la zona del desastre y pudo concluir que (fls. 8 y 9, C-3°) “las conducciones de aguas lluvias que existían en la corona del talud y en toda la parte superior habían sido insuficientes para evacuar la cantidad de agua que había caído la noche anterior pues el aguacero había sido de magnitudes superiores a las normales, además de que llevábamos aproximadamente dos semanas en invierno y el talud se encontraba a todo lo largo completamente saturado, además de que había sufrido en los últimos tiempos modificaciones dicho talud por la construcción de los lotes con servicios del barrio san Cayetano y que todo ese tributo de aguas era recibido al final del talud u como lo dije anteriormente fue insuficiente lo que se había realizado en la parte de encima para evacuar esas aguas.” El mismo testigo refiere que (fl. 10, ib.) “las obras realizadas en la ejecución de la obra del Consorcio Granada-Alzate eran suficientes para recoger las aguas de drenaje y escorrentía tanto del talud como de la vía, pero en primer lugar no tenía que ver con la corona del talud y segundo lugar es importante anotar que después de la ola invernal o en la ola invernal esos drenajes funcionaron muy bien, la vía nunca

se vio ni enfangada ni inundada y como vuelvo a decirlo lo que se había construido en la corona del talud fue insuficiente para evacuar las aguas por el gran invierno que azotaba la ciudad en esos días”. En similar sentido el señor José Anibal Arenas Obando citado a declarar por los mismos llamados en garantía, relata que fue constructor del referido consorcio contratista (fls. 13 y 14, ib.), razón por la cual conoce que “los taludes en ningún momento nosotros los tocamos para nada, únicamente se hicieron los filtros… Nosotros en el talud no tuvimos nada que ver con él, eso no fue culpa ni de los ingenieros ni de los contratistas, eso se hizo el filtro porque lo autorizaron, se hizo lo que se creía conveniente, Nosotros la vía no la ensanchamos, la vía no ampliamos”. Finalmente conviene destacar que las declaraciones de los vecinos del sector, si bien se aventuran a comentar personalmente lo que consideran la causa del derrumbe, tales conceptos no pueden ser considerados por la falta de idoneidad técnica a la que se refirió la parte apelante en su recurso.

5. IMPUTACIÓN Sobre la causa de desestabilización de las bases del talud no hay consenso probatorio pues (i) los peritos designados por Corpocaldassin ningún interés en el litigioconceptúan que, en la ejecución de la obra pública a cargo del consorcio llamado en garantía, se realizaron labores (fl. 56, C-2°) de “ampliación y pavimentación de la vía. Se efectuaron excavaciones tanto en misma vía [sic.] como en la base del talud para conseguir el

ancho requerido...”, mientras que (ii) el constructor vinculado al consorcio contratista niega cualquier labor sobre el talud y finalmente, (iii) el Ingeniero del municipio sostiene que (fls. 6 y 7, C-3°) “la Administración Municipal sacó a licitación pública la ampliación y construcción de pavimentos con las obras anexas a esta de dicha vía, le fue adjudicada al Consorcio por usted mencionado [el mismo vinculado al proceso] y las obras fueron excavaciones tanto de la base como parte del talud para darle a la vía el ancho necesario y requerido…” Para la Sala, es claro que, dentro de la ejecución del referido contrato de obra pública, los contratistas vinculados sí afectaron las bases del talud, sólo que en concepto del dependiente del demandado, ingeniero Bernal Orozco, esa no fue la causa del derrumbe, pues, según estima, el alud se debió exclusivamente a la afectación de su corona, mientras que los peritos, sin ningún vínculo con las partes, señalan que la desestabilización en la corona del talud [con el aumento de peso por las explanaciones para la urbanización] y la base del mismo [para mejorar la visibilidad de la vía] fueron causas concurrentes del desenlace fatal, conclusión ésta que debe acogerse, no sólo por provenir de sujetos que no muestran interés en favorecer a nadie en particular, sino también porque la precede una ilustración clara de todos los factores que rodearon los hechos, detallando la incidencia de cada uno en el resultado final. Resáltese pues que según todos los expertos que han sido escuchados en el sub lite, el derrumbe tuvo como causa eficiente el debilitamiento

del talud, (i) cuya corona fue intervenida por terceros que la urbanizaron y (ii) cuya base se sometió a excavaciones en la ejecución del contrato de obra pública con el objeto de ampliar el ancho de la vía para mejorar la visibilidad. Conviene recordar que la responsabilidad de las entidades públicas por los hechos de sus contratistas en el marco de la ejecución de las obras acordadas no tiene discusión en el precedente jurisprudencial, pues, en todo caso, el Estado no deja de ser responsable por los asuntos que por esencia y naturaleza le corresponden, así acuerde con terceros su ejecución, nexo que tiene que ver con “elegir” y “vigilar” directamente responsable al ejecutor, aspectos que por reflejo lo obligan a reparar los daños que este ocasione. Ahora bien, no puede considerarse que la ola invernal haya configurado fuerza mayor liberatoria de responsabilidad, en tanto nunca se acreditó que cualquier previsible obra civil -como el fortalecimiento de los taludes que se desestabilizaron con la urbanización y la obra pública sobre la víaresultara en vano frente a un deslizamiento de tierras que fuera irresistible. En esta línea, resulta claro que (i) al municipio de Manizales le resulta imputable la desestabilización de la base del talud, pues las obras ocurrieron en la ejecución del contrato estatal celebrado por dicha entidad en cumplimiento de sus funciones, (ii) mientras que la intervención en la corona del talud, concausa del deslizamiento por el aumento del peso sin permitir filtrar con eficiencia las aguas lluvias, es atribuible al tercero que realizó la urbanización en este sector.

Con todo, que a terceros se les pueda atribuir parte de la responsabilidad por los daños irrogados a los demandantes [en la medida que afectaron la corona del talud], no es cuestión que, frente a las víctimas, reduzca la obligación del demandado de reparar los perjuicios, pues, conforme el art. 2344 del C.C., tal concausa genera responsabilidad solidaria de ambos agentes.

6. LLAMADOS EN GARANTÍA 6.1 Validez de la extensión contractual de la responsabilidad legal del contratista Inicialmente se destaca que el art. 52 de la Ley 80 1993 determinó la responsabilidad civil y penal de los contratistas, tema estudiado por la Corte Constitucional en sentencia C-563 de 1998 cuando declaró su exequibilidad advirtiendo únicamente que no podrían ser sujetos disciplinables, y en el mismo camino de esclarecer el llamamiento en garantía y la posibilidad de repetir contra estos colaboradores del Estado conforme el num. 7 del art. 4 ib., la Ley 678 de 2001 dispuso lo propio en sus cánones 2 y 19, los cuales recibieron aprobación en sentencia C-965 de 2003 de la misma Corte Constitucional.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el art. 63 del C.C., en concordancia con lo dispuesto en el art. 297 del Decreto 222 de 1983 [aplicable a este caso pues el contrato estatal se celebró y ejecutó en su vigencia, incluso antes de la promulgación de la Carta Política de 1991], los agentes del Estado sólo son responsables cuando incurran en culpa grave o dolo. Sin embargo, en el contrato de obra pública celebrado entre el

municipio demandado y los llamados en garantía -en ejercicio de la autonomía de la voluntad vinculante [art. 1602 C.C.]-, para el caso concreto se amplió la responsabilidad de los llamados hasta la culpa leve según se lee de la cláusula 7ª, por medio de la cual se pactó que “EL CONTRATISTA será responsable hasta por culpa leve por todas las actividades que desarrolle en cumplimiento del objeto del presente contrato”. Tal estipulación contractual deviene plenamente válida y vinculante para las partes, pues según el precedente jurisprudencial que ha sostenido la Sección, reiterado antes y después de la vigencia de la Ley 80 de 1993, la materia contractual no está regida integralmente por el derecho administrativo, de manera tal que gran parte de los principios del derecho privado le son aplicables, en particular lo referente a los efectos de las obligaciones, por ejemplo, la autonomía y obligatoriedad de la voluntad de las partes, la ejecución de buena fe, las penalidades por mora y la indemnización integral del perjuicio en caso de incumplimiento, entre otras4. Así las cosas, aunque en el marco legal aplicable al contrato celebrado entre las partes [decreto 222 de 1983] establezca una responsabilidad mínima del contratista que involucra sólo culpa grave y el dolo, autónomamente las partes se encuentran habilitadas para ampliar tal responsabilidad, respetando los postulados de orden público referido a la protección del patrimonio estatal en cuanto a la posibilidad de repetición patrimonial. Es que si una norma de rango legal -la constitucional que se instauró en 1991 no es aplicable al contrato por haber sido celebrado y ejecutado en 1990determina que el Estado puede repetir contra sus agentes cuando 4 Sentencia del 13 de mayo de 1988, actor: Urbanización Cilla Alicia. obren con dolo y culpa grave, contractualmente las partes pueden modificar dicha responsabilidad para ampliar la protección del erario que es el objeto de la norma y de esta manera resulta válido incluir otros grados de culpa. Por tanto, la autonomía de la voluntad vinculante de las partes permite que el derecho subjetivo del contratista sea negociado, pues bien puede ocurrir que en el tráfico negocial el agente acepte un grado mayor de responsabilidad debido a la utilidad que le reporta el contrato en ese caso particular. No opera lo mismo cuando se trata de contenidos de orden público relacionados por ejemplo con el patrimonio estatal, pues si la norma brinda una protección mínima al erario, en el contrato las partes no la pueden reducir en tanto su autónoma voluntad no vincula derechos diferentes a los subjetivos. Entonces, establecido un derecho subjetivo en una norma de carácter general, la voluntad de su titular en un determinado contrato bien puede modificarla sin llegar a soslayar contenidos de orden público5. 6.2 Caso concreto 5 Vale advertir que una norma general de rango inferior (Ley) no podría afectar derechos subjetivos previstos en una superior (Constitución) pues en este caso no opera la regla de la autonomía de la voluntad de las partes sino la imposición de autoridad (legislador) contrariando mandatos superiores (constituyentes). Véase la sentencia C-619 de 2000 sobre los límites del legislador para regular la responsabilidad fiscal. En esta ocasión no cabe duda de la responsabilidad de los

contratistas Hernando Granada Gómez y Héctor Jaime Alzate López, quienes en la ejecución del contrato de obra pública n.° 043 del 2 de marzo de 1990, debilitaron la base del talud con las excavaciones que realizaron para mejorar la visibilidad de la vía. Esta situación quebrantó particularmente la cláusula 26 del referido negocio según la cual “EL CONTRATISTA se compromete a tomar todas las precauciones necesarias para evitar que se presente accidente de cualquier naturaleza, que produzcan daños a las estructuras existentes, edificaciones, tuberías…”, incumplimiento que según la hermenéutica del art. 1604 del C.C., hace presumir culpa de su parte. Entonces, vale decir que como en este caso particular el contrato suscrito le reportaba beneficios recíprocos tanto al Estado como a los llamados en garantía, se deduce que su incumplimiento presume hasta la culpa leve en los términos del inc. 2 del art. 63 ib. en concordancia con el referido 1604. De esta manera, teniendo en cuenta que además de la participación de terceros (no vinculados al proceso) que intervinieron la corona del talud, el municipio de Manizales incumplió su obligación de vigilar el cumplimiento de la obra, la deficiente ejecución del contrato por parte de los llamados en garantía6 se tasa en una cuarta parte de la 6 Al desestabilizar la base del talud con las excavaciones que se realizaron en la ampliación de la vía para mejorar su visibilidad, el contratista quedaba compelido por virtud de la buena fe contractual prevista en el art. 1603 del C.C., a realizar su

reforzamiento para prevenir deslizamientos como el ocurrido, prestación expresamente incluida en el contrato según se desprende de su cláusula 26 ya transcrita. causa de los daños, por lo que los vinculados deberán reintegrarle al demandado el veinticinco por ciento de las indemnizaciones que asuma el demandado.

7. LIQUIDACIÓN DE DAÑOS En atención al principio de la no reformatio in peius, la Sala sólo se encuentra autorizada a considerar lo concerniente a los perjuicios morales que fueron los únicos reconocidos por el Tribunal a quo, pues una condena incluyendo las demás pretensiones perjudicaría al demandado, único apelante.

Sobre el particular, inicialmente deberán convertirse las respectivas condenas de gramos oro a salarios mínimos mensuales legales vigentes, tal como se viene sosteniendo por el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 6 de septiembre de 2001, proferida dentro de los procesos acumulados n.° 13.232 y 15.646. En este sentido, estima la Corporación que en atención al tope jurisp