CE-17001-23-31-000-1993-9051-01(14397)-2002

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EJECUCION DE OBRA PUBLICADesplazamiento de tierra causa la muerte de obrero. Aplicación del principio “donde está la utilidad debe estar la carga” / PRINCIPIO UBI EMOLUMENTUM IBI ONUS ESSE DEBET – Aplicación frente a los daños derivados de la ejecución de una obra pública / PRINCIPIO DONDE ESTA LA UTILIDAD DEBE ESTAR LA CARGA - Aplicación frente a los daños derivados de la ejecución de una obra pública En el caso sub judice se demanda la reparación del daño moral sufrido por la muerte del señor GILBERTO GALVEZ MARIN, como consecuencia de un deslizamiento de tierra que se produjo mientras éste adelantaba trabajos en la construcción de un puente en la carretera que del municipio de Risaralda conduce a la vereda “El Tablazo” (Caldas). El régimen de responsabilidad que se aplica frente a los daños derivados de la ejecución de una obra pública, debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro, toda vez que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente. En palabras de Josserand, “dentro de esta nueva concepción, quienquiera que cree un riesgo, si ese riesgo llega a realizarse a expensas de otro, tiene que soportar sus consecuencias, abstracción hecha de cualquier culpa cometida. Así el punto de vista objetivo reemplaza el punto de vista subjetivo y el

riesgo suplanta a la culpa, esa especie de pecado jurídico”. En este orden de ideas, en el caso sub judice a los actores les bastaba acreditar que la actividad riesgosa les causó un daño, sin que tuvieran que demostrar la falla del servicio, pues bajo el régimen de responsabilidad objetiva ésta no es elemento constitutivo de la misma; en tanto que al demandado para exonerarse de responsabilidad le correspondía demostrar una causa extraña. En el caso concreto, considera la Sala debidamente acreditado que el señor Gilberto Gálvez Marín falleció como consecuencia de las lesiones sufridas por un alud de tierra, mientras adelantaba trabajos en el lugar donde se construía el puente en la carretera que conduce del municipio de “Risaralda” a la vereda “El Tablazo”. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 3 de octubre de 1985, Exp. 4556 y auto del 25 de junio de 1997, Exp. 10504 RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EJECUCION DE OBRA PUBLICAAntecedentes jurisprudenciales. Principios que la sustentan Desde el año de 1985 en sentencia del 3 de octubre de 1985 expediente 4556 se ha considerado que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública, es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra, su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece mas a insuficiencia o incapacidad

técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado. Esta posición fue reiterada por la Sala en otra providencia del 25 de junio de 1997 expediente 10.504, en la cual se señaló que la responsabilidad que se le puede imputar a la administración en estos eventos está sustentada en los siguientes principios: - Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si ella misma la ejecutara directamente. -Que es ella la dueña de la obra. -Que su pago afecta siempre patrimonio estatal. -La realización de esas obra obedece siempre a razones de servicio y de interés general. -Que no son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista, vale decir para exonerarse de responsabilidad extracontractual frente aquellos, pues ella es la responsable de los servicios públicos y por ende se obliga bien sea porque el servicio no funcionó, funcionó mal o inoportunamente. Elementos estos que son constitutivos de falta o falla del servicio.” LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA - Garantías del contratista no eximen de responsabilidad al dueño de la obra / FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Inexistencia / LLAMADO EN GARANTIAResponsabilidad Si bien es cierto en el contrato estatal el contratista debe garantizar, entre otras obligaciones, la de pagar los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que ha de utilizar para la ejecución del contrato (art. 67 literal d) decreto ley 222 de 1983; arts. 25 numeral 19 y 60 de la Ley 80 de 1993), dicha circunstancia, por sí sóla no exime de responsabilidad a la entidad propietaria de

la obra pública, sin perjuicio de que pueda obtener el reembolso de las sumas pagadas del contratista o de la compañía de seguros. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 23 de septiembre de 1994, Exp. 8814. CULPA DE LA VICTIMA - Inexistencia en daños por ejecución de obra pública El departamento de Caldas adujo que el accidente se produjo por culpa de la víctima, habida cuenta de que el señor Gálvez Marín no quiso acatar las órdenes del interventor y del constructor, pues no construyó las paredes de madera como se lo recomendaron los ingenieros. Al respecto observa la Sala que de la prueba testimonial practicada dentro del proceso, sólo se cuenta en relación con las circunstancias en las que se presentó el referido accidente con el testimonio del ingeniero Interventor de la obra pública, el cual si bien es cierto afirma la responsabilidad de la víctima en la ocurrencia del daño y señala que se impartieron las órdenes tendientes a evitar el referido accidente, no puede considerarse como una prueba eximente de la responsabilidad de la entidad demandada, toda vez que no fue aportada al proceso la bitácora de la obra pública que dé cuenta de ello, ni tampoco copia de las órdenes que se impartieron en ese sentido. Así mismo, la Sala comparte los argumentos del Tribunal en el sentido de que a la administración le cabe responsabilidad por la actitud asumida por el ingeniero Interventor, ya que si en gracia de discusión se admitiera que éste dio las órdenes necesarias para que se tomaran las medidas tendientes a evitar el accidente, resulta claro que ante el inminente riesgo de derrumbe y la conducta

omisiva del contratista y el señor Gálvez Marín, debieron suspenderse los trabajos en la obra hasta tanto no se tomaran las medidas preventivas del caso. Por lo tanto, en el caso sub judice la entidad demandada no logró acreditar la ruptura de ese vínculo causal que tenía como responsable de la actividad. Como la entidad demandada no logró demostrar la causal de exoneración de responsabilidad que adujo, debe correr con las consecuencias desfavorables del ejercicio de la actividad riesgosa que la beneficiaba, junto con el llamado en garantía, razón por la cual la sentencia apelada habrá de confirmarse. Sentencia 9051(14397) del 02/11/28. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE.

Actor: ANA MARIA MARIN DE GALVES Y OTROS. Demandado: MUNICIPIO

DE RISARALDA (CALDAS)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dos (2002).

Radicación número: 17001-23-31-000-1993-9051-01(14397)

Actor: ANA MARIA MARIN DE GALVES Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE RISARALDA (CALDAS) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 14 de agosto de 1997, mediante la cual se decidió: “DECLARASE PROBADA LA EXCEPCIÓN de ilegitimidad en la causa

por pasiva con respecto al MUNICIPIO DE RISARALDA, Caldas. En consecuencia, INHÍBISE para pronunciamiento de fondo con respecto a dicha entidad territorial. “DECLÁRANSE RESPONSABLES, al DEPARTAMENTO DE CALDAS y al Dr. JOSE GUILLERMO PEÑALOSA CORTES, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 10’249.791 de Manizales, de la muerte del Señor GILBERTO GALVEZ MARIN en hechos ocurridos en el municipio de RISARALDA, CALDAS, el día 27 de octubre de 1992. “En consecuencia, “CONDENASE al DEPARTAMENTO DE CALDAS y al Dr. JOSE GUILLERMO PEÑALOSA CORTES, a pagar el 70% y el 30%, en su orden, el equivalente en pesos colombianos a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a las siguientes personas, así: “1. DEPARTAMENTO DE CALDAS: A la señora ANA MARIA MARIN DE GALVES (sic) (madre del muerto) cuatrocientos veinte (420) gramos; para MARIA AURORA, JOSE ABEL, ESMERAGDO, JOSE REYNALDO y FABIOLA GALVEZ MARIN (hermanos del fallecido) ciento ochenta (180) gramos para cada uno. “2. El Dr. JOSE GUILLERMO PEÑALOSA CORTES: A la señora ANA MARIA MARIN DE GALVES ciento cinco (105) gramos; para AURORA, JOSE ABEL, ESMERAGDO, JOSE REYNALDO y FABIOLA GALVEZ MARIN cuarenta y cinco (45) gramos para cada uno.

“La suma que se derive de las liquidación (sic) respectiva devengará intereses en la forma establecida en el inciso final del artículo 177 del C.C.A.; y se dará cumplimiento a esta providencia en los términos del artículo 178 ibídem. “NIEGANSE las demás súplicas de los demandantes.”

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del C.C.A., el 29 de abril de 1993, los señores Ana María Marín de Gálvez, Maria Aurora, José Abel, Esmaragdo, José Reynaldo y Fabiola Gálvez Marín, formularon demanda ante el Tribunal Administrativo de Caldas, con las siguientes pretensiones: “Declárese al Municipio de RISARALDA y al DEPARTAMENTO DE CALDAS, respectivamente, administrativamente responsable de la muerte del señor GILBERTO GALVEZ MARIN, y por consiguiente de la totalidad de daños y perjuicios causados a ANA MARIA MARIN DE GALVEZ, MARIA AURORA, JOSE ABEL, ESMARAGDO, JOSE REYNALDO y FABILA GALVEZ MARIN, en calidad de madre y hermanos legítimos de la víctima.

“(...)

“1. PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS.

Se deben a los actores o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, el equivalente en pesos A UN MIL gramos oro fino, al precio que se encuentre el metal en la fecha de la ejecutoria de la sentencia de conformidad con la certificación que en tal sentido expida el Banco de la República (Art. 106 del C.P.)

Ya que los presume la Jurisprudencia administrativa Nacional por el parentesco o por el vínculo para los padres, cónyuges, concubinos e hijos, y además los presume hoy en día para los hermanos (ponencia doctrina del Consejero Dr. Daniel Suárez Hernández), que además del parentesco demuestren el trato afecto, comunicación, intimidad, etc. A,

ANA MARÍA MARÍN DE GALVEZ MADRE 1000 GRS ORO

FINO

MARÍA AURORA GALVEZ MARIN HERMANA 1000 GRS ORO

FINO

JOSE ABEL GALVEZ MARIN HERMANO 1000 GRS ORO

FINO

ESMARAGDO GALVEZ MARIN HERMANO 1000 GRS ORO

FINO

JOSE REYNALDO GALVEZ MARIN HERMANO 1000 GRS ORO

FINO

FABIOLA GALVEZ MARIN HERMANA 1000 GRS ORO

FINO

2. Fundamentos de hecho Los hechos fueron relatados así en la demanda: “1.- GILBERTO GALVEZ MARIN, era trabajador en una obra que realizaban el Municipio de Risaralda y el Depto de Caldas, en la carretera que de Risaralda conduce a la Vereda “El Tablazo”, a través de la Secretaría de Obras Públicas Departamentales, por medio de contratista. “2.- Se estaba construyendo un puente para el paso de vehículos, con el objeto de llegar más fácilmente al sector rural del Depto, en jurisdicción del Municipio de Risaralda. “3.- Encontrándose en esas labores, luego de varios días, de trabajo en remoción de tierras, se desprendió un alud de tierra y rocas que

sepultó por completo el cuerpo del señor GILBERTO GALVEZ MARIN., causándole varias fracturas en el cuerpo que le ocasionaron la muerte. Ello ocurrió el día 27 de octubre de 1.992. “4.- El señor GILBERTO GALVEZ MARIN, al momento de su deceso contaba con una edad de 52 años – 2 meses – 16 días. “5.- La muerte del señor MARIO GALVEZ MARIN se debió a un riesgo excepcional, al cual fue sometido o a una falla del servicio. Ya que la construcción de dicho puente vehicular es una actividad peligrosa, por lo cual la responsabilidad del Municipio de Risaralda y del Departamento de Caldas debe estudiarse “bajo la óptica del riesgo excepcional”. Además, se dio falla en el servicio por circunstancias tales, como la imprevisión del contratista o constructor en tomar especiales medidas de seguridad laboral en tareas como las que prestaba el occiso, dentro de remoción de tierras, con el fin de construir un puente. “(...) 7.- La relación de causalidad entre la muerte de GILBERTO GALVEZ MARIN, y los perjuicios causados con ella, de un lado, y la actividad del ente demandado, es evidente, palmaria e incontrovertible. “8.- El señor GILBERTO GALVEZ MARIN, laboraba como – obrero en la construcción de dicho puente en el vereda “EL TABLAZO”, jurisdicción del Municipio de Risaralda. Esta obra era construida a través de contratista-por cuenta del Municipio de Risaralda y del departamento de Caldas (Secretaría de Obras Públicas). Y Estando

(sic) en labores propias de su vinculación laboral el señor GILBERTO GALVEZ MARIN sufrió el accidente que le ocasionó la muerte. “9.- Igualmente está comprobado que su muerte fue consecuencia del accidente, así lo señala el protocolo de necroscopia, según el cual la muerte fue: ”APLASTAMIENTO DE TORAX POLITRAUMATISMO.”

3. La sentencia recurrida Consideró el Tribunal, en primer lugar, con relación a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por las entidades demandadas, que el municipio de Risaralda “... no obstante resultar beneficiaria de la obra departamental, la verdad es que ninguna participación tuvo en su construcción y, por lo mismo, en el acaecimiento del hecho. “ En cuanto a la legitimación del departamento de Caldas consideró que “si una entidad pública contrata una obra por tal motivo no se desprende de responsabilidad puesto no solo es dueña sino que “es como si ella la ejecutara directamente” “(....) si se examina detenidamente el contrato de obra suscrito entre el Departamento de Caldas y el Ingeniero PEÑALOSA CORTES /fls. 44 y 45 del cdno ppl/, encuentra el Tribunal que dicho ente no exigió garantía alguna para respaldar situaciones como la discutida en este proceso, pues obsérvese que dentro de las garantías que exigió la Contraloría General del Departamento ante la previsión contractual /fl. 44 infra idem/, se halla de “PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES”..., la que, atendiendo a su

contexto, hace referencia a créditos derivados de una relación contractual laboral obrero-patrono, en el sub-judice, obrero dependiente – ingeniero contratista – a favor de aquel (Art. 67 lit. d. Del Dto 222/83, bajo cuya égida se suscribió la “ORDEN DE TRABAJO No. 152-92), o, en su defecto, de sus beneficiarios, y no propiamente a indemnizaciones derivadas del daño moral infringido a los directamente afectados, que es de otro tipo, y que, es oportuno manifestarlo, su conocimiento para el caso de autos corresponde a esta jurisdicción.” Con respecto a la excepción de inexistencia de obligación a cargo del departamento de Caldas, expresó que “... no se persiguen en el sub-judice créditos laborales; y así se reclamaran, tampoco quedaba separado de tal obligación..”. En lo referente a la excepción de falta de jurisdicción propuesta por el llamado en garantía señaló que “... tampoco prospera el medio de defensa sustentado en la carencia de jurisdicción, que en otras hipótesis, como la planteada por el excepcionante, hubiese dado lugar en su debida oportunidad a la nulidad del proceso.” Agregó que “las indemnizaciones como la perseguida a través de este proceso se configuran por la calidad de afectado con el daño y no por la condición de heredero, como repetidamente lo ha expresado nuestro Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y sin que sea posible predicar, que por haber reclamado la compañera e hija unos créditos laborales, pueda decirse que enerva toda la posibilidad para otra clase de indemnizaciones como la ahora pretendida,

esto es, reparación del daño moral infringido... (sic) “Por tanto, el carácter de damnificados con que se presentaron al proceso la ascendiente inmediata y los colaterales del señor GALVEZ MARIN, constituyen o representan título suficiente para acreditar que si estaban legitimados para promover esta acción.” En esas condiciones consideró, que “No admite duda para la Sala sobre la responsabilidad que le cabe al departamento por la actitud asumida por el ingeniero interventor, servidor público del Departamento, al haber actuado omisivamente, esto es, absteniéndose de ejecutar la orden – que era la más conveniente por el inminente peligro – de suspender los trabajos en la obra que representaba en cuanto a la falta de obras de defensa en la excavación una seria amenaza para la vida de las personas, la que finalmente se materializó con la muerte del señor GALVEZ MARIN. “Es que tampoco justifica la sala que un concepto de un maestro de obra como lo fue el del señor GILBERTO GALVEZ, hubiese PREVALECIDO sobre el criterio profesional del Ingeniero Civil que fungía como interventor y quien ya había, se insiste, advertido el peligro en que se hallaba aquél. Si el Interventor era quien daba las órdenes, las cuales no solo debía acatar en primer lugar el Ingeniero responsable de la Obra, debe considerarse que actuó de modo negligente al haberse sustraído del deber que tenía como funcionario que actuaba en nombre del Departamento, de proteger la vida de las personas que se encontraban construyendo el puente de marras. “(...) Pero esa responsabilidad no se circunscribe únicamente a la entidad

territorial ahora citada, sino que de manera proporcional corresponde también al contratista llamado en garantía al tenor del artículo 2344 del Código Civil, para lo cual es menester acudir a lo expresado por el Ingeniero interventor ya transcrito en la página 28 de esta providencia..., lo que podría concordarse con la parte final del inciso primero del artículo 2347 ibídem, declaración y condena que corresponde fijarla también a esta jurisdicción al particular (al Ingeniero) en virtud del “fuero de atracción” que ha pregonado nuestra máxima instancia. “Como en la póliza ya mencionada no se especificó la clase de riesgos que la misma cubría o amparaba durante la ejecución de la obra, es decir, si eran o no integrales en el sentido de que abarcaran todo todo (sic) tipo de indemnización, y ante tal vacío se hace necesario por la condición de los demandantes y por la calidad de los perjuicios demandados, los que de modo alguno a la luz de las normas ordinarias laborales pueden entenderse incorporados en una relación de trabajo que se circunscribe a patrono y trabajador que no se proyecta a quienes sufren menoscabo moral como en le presente caso. Por eso los pagos que hizo el contratista a la compañera permanente del señor GALVEZ MARIN, y a su hija, son sólo imputables a créditos laborales, quienes, además, no son demandantes en este proceso.” Por último, el Tribunal redujo la condena a un 60%, los cuales fueron asumidos por el Departamento de Caldas en una proporción del 70% y el llamado en garantía en un 30%, por considerar que en el presente caso “... el señor GILBERTO GALVEZ confió de manera imprudente en que el derrumbamiento no

se produciría, que fue finalmente la causa del trágico desenlace.”

4. Razones de la impugnación El apoderado del departamento de Caldas apeló la decisión señalando, entre otras cosas, lo siguiente: “1. El Departamento de Caldas exigió al ingeniero JOSE GUILLERMO PEÑALOSA CORTES una póliza con el objeto de garantizar el cumplimiento del pago de prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que debía emplear para ejecutar la obra; requisito que se cumplió con la póliza de Número 1507073 del 25 de septiembre de 1992 expedida por la Aseguradora Gran Colombiana S.H (sic); con la cual además se adquirió el seguro de vida y accidente para el mencionado trabajador.

El contratista independiente, es el obligado directo frente al trabajador. “2. Como lo dijo el agente del Ministerio Fiscal, después de hacer un concienzudo análisis de las pruebas aportadas al proceso, el accidente se produjo por culpa de la víctima. “Esta probado que el señor GILBERTO GALVEZ MARIN, no quiso acatar las órdenes del interventor y del constructor, pues no construyó las paredes de madera como se lo recomendaron los ingenieros. “No puede el Departamento del Caldas ser responsable de un daño, que sólo es imputable al comportamiento omisivo de la víctima, con lo cual se rompe la relación causal entre la falla y el servicio. “(...) Con la decisión tomada en la sentencia que se apela, se está afirmando que existe una especie de compensación de culpas, es decir, que tanto el trabajador fallecido, como el Departamento de caldas y el Ingeniero contratista, tuvieron responsabilidad en los

hechos, tesis que no comporto (sic), pues es exagerado afirmar que la entidad territorial que representó lleva la mayor solidaridad, (sic) sin saber en que se fundamentó el fallador para graduarla en esa forma....”

5. Actuación en segunda instancia Las partes y el Ministerio Público no hicieron uso del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El régimen de responsabilidad aplicable a los daños causados por la ejecución de una obra pública.

En el caso sub judice se demanda la reparación del daño moral sufrido por la muerte del señor GILBERTO GALVEZ MARIN, como consecuencia de un deslizamiento de tierra que se produjo mientras éste adelantaba trabajos en la construcción de un puente en la carretera que del municipio de Risaralda conduce a la vereda “El Tablazo” (Caldas). Al precisar el fundamento de responsabilidad bajo el cual debe examinarse el asunto en estudio, debe atenderse necesariamente a la naturaleza de la actividad en la cual se produjo el daño y a la calificación que la jurisprudencia le ha dado a la misma. En efecto, desde el año de 1985 se ha considerado que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública, es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra, su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece mas a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo

adecuado. 1 1 Ver entre otras, sentencia del 3 de octubre de 1985, exp. No. 4556, actor: Gladys Mamby de Delgado. En este caso, se trataba del daño sufrido por una persona usuaria de la obra pública que fue lesionada a consecuencia de la dinamita utilizada para remover una roca. En la jurisprudencia francesa la suerte del participante que interviene en la ejecución del trabajo público como profesional - obrero, arquitecto - ha sido definida en forma bastante severa ya que “el derecho a la reparación de los daños causados a sus bienes o a su integridad supone una culpa (simple) imputable al dueño de la obra o al empresario de los trabajos públicos implicados (CE, 15 de diciembre de 1937, Préfet de la Gironde, Rec. CE, p. 1044 : accidente causado a un participante por el hundimiento de un puente con ocasión de su ensayo). Esta exigencia permanece aun si en el origen del accidente se encuentra una cosa peligrosa CE, 6 de junio de 1962, E4DF c/Malfait, Rec. CE, p.377: electrocución por una línea eléctrica). El trato dado al participante es así poco favorable pues él no se beneficia del liberalismo que impregna de una manera general el régimen de los daños por los trabajos públicos. Se explica por lo general esta severidad subrayando que el participante no es del todo extraño al riesgo creado y que en tanto que profesional remunerado se beneficia de un régimen legal de protección que cubre lo que es un riesgo del oficio.” (Michel Paillet. La responsabilidad Administrativa. Bogota, Universidad Externado de Colombia. 2001,

Esta posición fue reiterada por la Sala en otra providencia,2 en la cual se señaló que la responsabilidad que se le puede imputar a la administración en estos eventos está sustentada en los siguientes principios: “a. - Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si ella misma la ejecutara directamente. “b. - Que es ella la dueña de la obra. “c. - Que su pago afecta siempre patrimonio estatal. “d. - La realización de esas obra obedece siempre a razones de servicio y de interés general. “e. - Que no son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista, vale decir para exonerarse de responsabilidad extracontractual frente aquellos, pues ella es la responsable de los servicios públicos y por ende se obliga bien sea porque el servicio no funcionó, funcionó mal o inoportunamente. Elementos estos que son constitutivos de falta o falla del servicio.” Con base en lo anterior se puede concluir que el régimen de responsabilidad que se aplica frente a los daños derivados de la ejecución de una obra pública, debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro, toda vez que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente. Página 194). 2 Auto del 25 de junio de 1997, expediente: 10.504, actor: Capolican Rojas Hernández. En palabras de Josserand, “dentro de esta nueva concepción, quienquiera que cree un riesgo, si ese riesgo llega a realizarse a expensas de otro, tiene que

soportar sus consecuencias, abstracción hecha de cualquier culpa cometida. Así el punto de vista objetivo reemplaza el punto de vista subjetivo y el riesgo suplanta a la culpa, esa especie de pecado jurídico”.3 En este orden de ideas, en el caso sub judice a los actores les bastaba acreditar que la actividad riesgosa les causó un daño, sin que tuvieran que demostrar la falla del servicio, pues bajo el régimen de responsabilidad objetiva ésta no es elemento constitutivo de la misma; en tanto que al demandado para exonerarse de responsabilidad le correspondía demostrar una causa extraña.

2. La excepción propuesta por la entidad demandada.

Aduce el departamento de Caldas que en el presente caso el contratista es el directo obligado frente al trabajador, por cuanto “exigió al ingeniero JOSE GUILLERMO PEÑALOSA CORTES una póliza con el objeto de garantizar el cumplimiento del pago de prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que debía emplear para ejecutar la obra; requisito que se cumplió con la póliza de Número 1507073 del 25 de septiembre de 1992 expedida por la Aseguradora Gran Colombiana S.A; con la cual además se adquirió el seguro de vida y accidente para el mencionado trabajador.” Si bien es cierto en el contrato estatal el contratista debe garantizar, entre otras obligaciones, la de pagar los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que ha de utilizar para la ejecución del contrato (art. 67 literal d) decreto ley 222 de 1983; arts. 25 numeral 19 y 60 de la Ley 80 de 1993), dicha

3. La Evolución de la Responsabilidad en Del Abuso de los Derechos y otros Ensayos. Bogotá,

Edit. Temis, 1982. Monografías Jurídicas No. 24, pp. 83 y 84 circunstancia, por sí sóla no exime de responsabilidad a la entidad propietaria de la obra pública, sin perjuicio de que pueda obtener el reembolso de las sumas pagadas del contratista o de la compañía de seguros. Al respecto, ya la Sala en sentencia del 23 de septiembre de 1994 (exp. 8814), había expresado: "(...) Deja ver lo precedente que los damnificados con la muerte de Julio Manrique Garcés, tenían a su disposición dos acciones diferentes. De un lado, la derivada del contrato de trabajo que éste había celebrado con el señor Pedro Chaparro R subcontratista del señor Rafael Clavijo Escandón, contratista del Fondo Rotatorio. Y de otra, la acción indemnizatoria por trabajos públicos contra la entidad propietaria de la obra objeto de remodelación. La primera, con su legitimación radicada en cabeza de los herederos del trabajador fallecido y de competencia de la justicia ordinaria. Y la segunda, con legitimación a los damnificados por esa muerte, y por ese solo hecho, y de competencia de esta jurisdicción. “La mencionada acción laboral derivada del contrato de trabajo procedente contra el subcontratista o el contratista y no contra la administración, gracias a lo dispuesto por el art. 89 del decreto 222 de 1983, referido a los contratos de obra a precios unitarios (el aquí celebrado es de esa índole), en su inciso final, que a la letra dice: "El contratista es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos y la adquisición de

materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos . "En cambio, los damnificados con la muerte del menor Julio Manrique Garcés (herederos o no) tenían también la acción indemnizatoria por los daños causados por ese trabajo público contra la entidad propietaria de la obra. "En esta última eventualidad la acción de los damnificados es directa personal, no hereditaria. "Y fue precisamente esta la instaurada en el presente caso. En esta hipótesis en virtud del mismo artículo 89 del decreto 222 de 1983 la administración podrá repetir contra el contratista. "Para la Sala, hecha las precisiones anteriores, la sentencia merece confirmación, ya que hace suya la perspectiva manejada por el a - quo, en cuanto al problema de fondo: La responsabilidad del ente público por los daños causados con ocasión de un trabajo público. Aunque esta clase de responsabilidad es objetiva, hasta el punto que no habrá necesidad de probar la conducta irregular de la entidad dueña de la obra, en el presente asunto, como lo da a entender el a - quo, también puede hablarse de esa falla del servicio, por la inadecuada instalación del andamio que permitió la caída del me