CE-17001-23-31-000-1994-8036-01(10886)-2001

LOTERÍAS Y PREMIOS - Prohibición para los municipios de gravar en alguna forma las loterías y premios / JUEGOS DE APUESTAS PERMANENTES - Prohibición a los municipios de gravarlos con cualquier gravamen de orden municipal / IMPUESTO SOBRE APUESTAS PERMANENTES - Está prohibido imponerlo por parte de las Entidades Territoriales Con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra los artículos 7º de la Ley 12 de 1932, 61 de la Ley 1ª de 1982 y 203 del Decreto 1222 de 1932, tuvo la Corte Constitucional la oportunidad de pronunciarse sobre la vigencia de la expresión “… y los municipios no podrán gravar las loterías y los premios en ninguna forma” contenida en el num. 2 del artículo 7º de la Ley 12 de 1932, en los siguientes términos: “En cambio, las expresiones "...y los municipios no podrán gravar las loterías y los premios en ninguna forma", integrantes del mismo artículo, no han corrido la misma suerte y, por el contrario, han sido reiteradas por las normas legales posteriores. La prohibición allí contemplada está, pues, vigente y produce la totalidad de sus efectos. En los términos legales transcritos se consagra un mandato autónomo, de carácter permanente y claramente diferenciable del impuesto transitorio creado mediante el artículo 7, numeral 1, de la Ley 12 de 1932. No habiendo sido derogado en eso por norma posterior alguna y, por el contrario, como acaba de decirse, confirmada y ampliada la prohibición por los artículos 6 de la Ley 1 de 1982 y 203 del Código

de Régimen Departamental, está vigente y debe la Corte pronunciarse acerca de su constitucionalidad o inconstitucionalidad sin que para ello obste el antecedente de la Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995, mediante la cual esta Corporación se inhibió para fallar de mérito una demanda entablada contra el numeral 1 de dicho artículo 7 de la Ley 12 de 1932.” Quedo así claramente establecido que la prohibición para los municipios de gravar en alguna forma las loterías y premios contenida en la norma legal objeto de la demanda constitucional se encontraba vigente por no haber sido derogada ni tácita ni expresamente por norma posterior alguna, y que por el contrario tal prohibición había sido confirmada por leyes posteriores. En efecto, el artículo 203 del Decreto 1222 de 1986, por el cual se expidió el “Código de Régimen Departamental” consagró similar prohibición a la establecida en la norma objeto del análisis constitucional. No cabe duda entonces que asiste razón al recurrente en cuanto considera vigente la prohibición a los municipios de gravar los juegos de apuestas permanentes, con cualquier gravamen de orden municipal, y derivar de tal prohibición la falta de competencia del Municipio de Manizales para el caso concreto del impuesto de Industria y Comercio.

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia Corte Constitucional C-521/97 de octubre 15 de 1997 M.P. Dr. José Gregorio Hernández.

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - La sujeción o no al Impuesto de Industria y Comercio no surge de la calidad del sujeto sino por el ejercicio de la actividad gravada / CONCESIONARIA DE MONOPOLIO RENTISTICOAl estar habilitada para la comercialización y otras actividades relacionadas con los juegos de azar es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Sujeción al impuesto por no tener como único objeto social la explotación del monopolio rentístico La Ley 14 de 1983 reguló la materia del impuesto de Industria y Comercio, en todo lo relacionado con el hecho generador, los sujetos pasivos, las excepciones y las prohibiciones a los municipios de gravar con el impuesto determinadas actividades industriales, comerciales y de servicios, señalando en su artículo 32 como sujetos pasivos del impuesto las personas naturales jurídicas o sociedades de hecho que realicen tales actividades, sin hacer ninguna distinción en razón a la naturaleza jurídica de la persona o ente que las realiza. En consecuencia, la sujeción o no al Impuesto de Industria y Comercio no surge de la calidad del sujeto sino por el ejercicio de la actividad gravada. De acuerdo con los artículos 199 y 200 del Decreto 1222 de 1986 asistiría en principio razón a la sociedad demandante cuando invocando su calidad de concesionaria de la entidad titular del monopolio rentístico -Lotería de Manizalespretende que se declare por parte de la entidad fiscal su no sujeción al Impuesto de Industria y Comercio, sin embargo, no procede tal declaración porque los medios probatorios allegados para el efecto no permiten comprobar la ocurrencia de los supuestos fácticos en que se sustenta la hipótesis normativa cuya aplicación se pretende. Si bien la actividad principal de la sociedad es la explotación directa del sistema de apuestas permanentes también es cierto que está habilitada para su

comercialización y otras actividades relacionadas con los juegos de azar, luego no constituye el certificado aludido prueba suficiente de la no sujeción al impuesto por el tiempo de duración del contrato de concesión (1993-1994), por cuanto no es por si mismo demostrativo de que en efecto la actividad desarrollada por la sociedad demandante durante ese período estuvo limitada al desarrollo de su actividad principal y con sujeción al contrato aludido. Siendo evidente la carencia de elementos probatorios que permitan definir la sujeción o no al gravamen de que se trata, se impone reconocer la legalidad de los actos administrativos demandados, así como la confirmación de sentencia apelada, pues es bien sabido que quien afirma estar exonerado del pago de este impuesto debe probar los hechos que lo hacen acreedor a tal reconocimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GERMAN AYALA MANTILLA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil uno (2001).

Radicación número: 17001-23-31-000-1994-8036-01(10886)

Actor: SORTEAR SU BANCO DE LA SUERTE LTDA. SORTEAR LTDA.

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la actora contra la sentencia de marzo 28 de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas desestimatoria de las súplicas de la demanda en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra la actuación administrativa por medio de la cual el MUNICIPIO DE MANIZALESSecretaría de Hacienda decidió en forma negativa la petición formulada por la sociedad para que se le reconociera como no sujeto pasivo del impuesto de

Industria y Comercio.

ANTECEDENTES.

El 12 de julio de 1993 la sociedad SORTEAR SU BANCO DE LA SUERTE LTDA., solicitó ante la Secretaría de Hacienda del Municipio de Manizales se expidiera el acto administrativo por medio del cual se dispusiera que la sociedad peticionaria no era sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio mientras se dedicara exclusivamente a la explotación y comercialización del juego de apuestas permanentes (chance), en virtud del contrato de concesión No. 01-92 suscrito con la Empresa Municipal para la Salud - EMSA - Lotería de Manizales, cuya vigencia era de dos (2) años contados a partir del 2 de enero de 1993. Solicitó que como consecuencia de lo anterior se ordenara la cancelación del registro y la matrícula como contribuyente y se dispusiera la devolución de las sumas pagadas por concepto de dicho impuesto. Mediante resolución No. 100 de agosto 3 de 1993 la entidad fiscal decidió la anterior petición negando las pretensiones formuladas. Interpuestos los recursos de reposición y subsidiario de apelación, estos fueron decididos mediante las resoluciones Nos. 135 de agosto 19 de 1993 y 013 de octubre 7 del mismo año, confirmando el acto recurrido.

LA DEMANDA.

Ante el Tribunal Administrativo de Caldas solicitó la actora por conducto de apoderado la nulidad de las resoluciones 100 de agosto 3 de 1993 y 013 de

octubre 7 del mismo año, y que como consecuencia de lo anterior se declare que la sociedad SORTEAR LTDA., no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, se disponga la cancelación del registro y matrícula como contribuyente y la devolución de las sumas pagadas por concepto de dicho impuesto. Citó como normas violadas los artículos 39 de la Ley 14 de 1983; 199 y 203 del Decreto 1222 de 1986, argumentando en esencia que el Municipio de Manizales carecía de competencia para gravar con el impuesto de Industria y Comercio la actividad de explotación del juego de apuestas permanentes (chance), porque las autorizaciones y prohibiciones impuestas por el legislador antes de Constitución Política de 1991 continuaban vigentes, y que según tales disposiciones a las Loterías de Bogotá y Manizales o a las beneficencias que las administren se autorizó para utilizar los resultados de los premios en juegos de apuestas permanentes, disponiendo que tales juegos podrían ser realizados por las mismas entidades o mediante contrato de concesión con particulares. Sobre la potestad impositiva de las entidades territoriales citó los pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

OPOSICION.

La apoderada de la entidad demandada al contestar la demanda propuso las excepciones de falta de requisitos formales de la demanda, falta de legitimación por activa, falta de estimación razonada de la cuantía, indebida acumulación de pretensiones, y en cuanto a las pretensiones de la demanda expuso en resumen lo siguiente: El Impuesto de Industria y Comercio está regulado por el Acuerdo 059 de diciembre 2 de 1992 y se presume ajustado a derecho en cuanto no ha sido

anulado ni suspendido por la jurisdicción competente. No explica el actor de que forma las resoluciones atacadas contradicen el artículo 199 del Decreto 1222 de 1986 y tampoco el fundamento de la violación al artículo 39 de la Ley 14 de 1983, disposición que en todo caso no prohibe imponer el gravamen a la actividad comercial de explotación de apuestas permanentes. Debe precisarse que el gravamen en discusión recae sobre la actividad comercial consistente en la explotación directa del sistema de apuestas permanentes (chance), pero no está gravando el juego de apuestas permanentes que es lo prohibido por el artículo 203 del Decreto 1222 de 1986. Además, según el objeto social la sociedad actora tiene capacidad y está habilitada para desarrollar otras actividades diferentes a la explotación de las apuestas permanentes, lo cual la hace sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio.

LA SENTENCIA APELADA.

Mediante la sentencia apelada el Tribunal de instancia declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, y denegó las súplicas de la demanda, exponiendo al efecto en resumen lo siguiente: No prospera la excepción de falta de requisitos formales de la demanda, fundada en que no se acompañó la copia de la petición elevada ante la administración, en cuanto ella fue allegada al proceso con los antecedentes administrativos. Obra en el expediente el certificado de la Cámara de Comercio de Manizales sobre existencia y representación legal de la demandante y las facturas correspondientes al impuesto de Industria y Comercio que cobra el Municipio a SORTEAR LTDA, por lo que no se configura la falta de legitimación por activa.

La cuantía según el libelo demandatorio se determinó en la suma de $11.154.298, manifestando que corresponde al valor sufragado por el impuesto en la vigencia fiscal de 1993. No prospera entonces la excepción de falta de estimación razonada de la cuantía. No se comparte el argumento de la demandada en que sustenta la excepción de indebida acumulación de pretensiones, según el cual no es procedente pedir la devolución del impuesto por cuanto la actuación administrativa que se surtió para liquidarlo quedó en firme al no ser recurrida en la oportunidad legal, porque una cosa es que como restablecimiento del derecho no pueda obtener la devolución de las sumas pagadas como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados, y otra que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se solicite la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho conculcado. No asiste razón al Ministerio Público por cuanto no podría acumularse la pretensión de nulidad del Acuerdo 059 de diciembre 2 de 1992 con la nulidad solicitada en la demanda, dada la naturaleza de contenido general del Acuerdo y el carácter particular de los actos demandados. No se detiene la Sala en discutir sobre la autonomía territorial en materia impositiva por no ser el punto central del debate y se limita el análisis a la transgresión del artículo 203 de la Ley 222 de 1986 porque solo sobre este precepto se sustenta la violación. Los juegos de apuestas permanentes a que alude el artículo 203, conforme el artículo 199 ib., son aquellos que tienen premios en dinero en razón a la permisión que la misma norma estableció para las loterías de Bogotá y Manizales

(ley 64 de 1923) de destinar los resultados de los premios mayores de los sorteos que hagan en juegos de apuestas permanentes, con la salvedad de que los ingresos provenientes de estos juegos, se destinarán exclusivamente a programas seccionales de salud. Se observa que la prohibición consagrada por el legislador difiere de la asignación del Impuesto de Industria y Comercio, el cual según el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 recae sobre todas las actividades comerciales ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional. Incurre en error de apreciación la demandante al estimar que “no son sujetos pasivos del impuesto de Industria y Comercio quienes desarrollen esa actividad, declaración que es genérica y que cobija a la totalidad de personas naturales o jurídicas” pues la norma que cita como violada hace referencia es a la no permisividad de gravar a los juegos de apuestas permanentes, no a las empresas o personas que tengan una actividad comercial para la explotación de dichos juegos. Además según el objeto social de la sociedad descrito en el certificado de la Cámara de Comercio, no queda duda que le asiste razón al ente territorial para imponer a la actora el gravamen de Industria y Comercio. El acervo probatorio permite concluir que la entidad demandante no reúne los presupuestos de la norma citada como infringida, por lo que no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de la actuación administrativa acusada.

EL RECURSO DE APELACION.

El apoderado de la sociedad actora manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia, exponiendo al efecto las siguientes razones: Se anotó en la demanda que las resoluciones acusadas infringen la Ley 14 de

1983 artículo 39 y el Decreto 1222 de 1986 artículos 199 y 203 y particularmente lo dispuesto en esta última norma, conforme la cual quedó prohibido a los municipios establecer impuestos directos o indirectos sobre los juegos de apuestas permanentes. Por ello el Municipio de Manizales carece de competencia para gravar con el Impuesto de Industria y Comercio la actividad de explotación del juego de apuestas permanentes (chance). No puede decir el Municipio que la Constitución del 91 modificó el decreto citado porque una cosa es que la ley establezca una excepción en relación con el deber genérico de tributar que vincula a todas las personas, y otra es que la misma ley reconozca en cuanto a determinada actividad, un statuts especial en materia impositiva. Las autorización y prohibiciones dadas por el legislador antes del nuevo ordenamiento constitucional continúan vigentes y no puede afirmarse de tales disposiciones que haya sobrevenido inconstitucionalidad. Se citan los pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación con la potestad impositiva de las entidades territoriales. Se transcribe parcialmente la sentencia C-521 de 1997 por la cual se decidió la constitucionalidad de los artículos 7º de la Ley 12 de 1932, 6 de la Ley 1ª de 1982 y 203 del Decreto 1222 de 1986, y se concluye que el artículo 6º de la Ley 1ª de 1982 prohibe a los Concejos Municipales establecer impuestos directos o indirectos al juego de apuestas permanentes o chance. Está probado en el proceso que la sociedad demandante no realiza actividades comerciales distintas a la explotación directa del sistema de apuestas

permanentes (chance), comercialización que hace por encargo de la Empresa Municipal para la Salud EMSA Lotería de Manizales, titular del monopolio rentístico, por lo que al mantenerse los actos impugnados se está desconociendo el mandato superior que dice la sentencia de la Corte Constitucional y que parte “de la base de que la actividades de juegos y apuestas ya esta gravada, en virtud de normas hace tiempo establecidas”. Además tal disposición es superior frente a los actos particulares atacados y al Acuerdo del Concejo Municipal de Manizales en el que se fundamenta la administración municipal. El examen que se pretende está referido a los actos particulares cuya competencia escapa a la Corte Constitucional como lo dijo en la sentencia citada. Lo anterior llevó a la demandante a solicitar la expedición del acto administrativo por medio del cual se reconociera su calidad de no sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio, reconocimiento que tendría efecto mientras la sociedad solo realice la actividad comercial de explotación y comercialización del juego de apuestas permanentes (chance).

ALEGATOS DE CONCLUSION.

Transcurrido el término de alegatos no registraron las partes ni el Ministerio Público actuación alguna.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Corresponde a la sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos en virtud de los cuales la Secretaría de Hacienda del Municipio de Manizales decidió no acceder a la petición formulada por la sociedad SORTEAR SU BANCO DE LA SUERTE LTDA SORTEAR LTDA, en el sentido de que se le declarara no sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio mientras se dedicara

exclusivamente a la explotación y comercialización del juego de apuestas permanentes (chance), en virtud del contrato de concesión No. 01-92 suscrito con la Empresa Municipal para la Salud - EMSA - Lotería de Manizales, cuya vigencia era de dos años contados a partir del 2 de enero de 1993. Ha sostenido la sociedad actora tanto en la vía gubernativa como en la demanda y ahora con ocasión del recurso de apelación interpuesto, que el Municipio de Manizales carece de competencia para gravar con el impuesto de Industria y Comercio la actividad de explotación y comercialización de los juegos de apuestas permanentes (chance) por expresa prohibición legal, artículos 39 de la Ley 14 de 1983, 199 y 203 del Decreto 1222 de 1986, apoyando su afirmación en lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-521/97 que decidió al respecto y habida consideración que la sociedad demandante no realiza actividades comerciales distintas de la explotación directa del sistema de apuestas permanentes por encargo de la titular del monopolio rentístico, todo lo cual la llevó a solicitar se reconociera su calidad de no sujeto pasivo del Impuesto de Industria Comercio. Según la apoderada del Municipio los actos demandados tienen como fundamento el Acuerdo Municipal No. 059 de diciembre 2 de 1992 y por estar demostrado que el objeto social de la demandante no está limitado a la explotación del sistema de apuestas permanentes (chance). Sobre la controversia planteada procede el siguiente análisis. Con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra los artículos 7º de la Ley 12 de 1932, 61 de la Ley 1ª de 1982 y 203 del Decreto

1222 de 1932, tuvo la Corte Constitucional la oportunidad de pronunciarse sobre la vigencia de la expresión “… y los municipios no podrán gravar las loterías y los premios en ninguna forma” contenida en el num. 2 del artículo 7º de la Ley 12 de 1932, en los siguientes términos: “En cambio, las expresiones "...y los municipios no podrán gravar las loterías y los premios en ninguna forma", integrantes del mismo artículo, no han corrido la misma suerte y, por el contrario, han sido reiteradas por las normas legales posteriores. La prohibición allí contemplada está, pues, vigente y produce la totalidad de sus efectos. En los términos legales transcritos se consagra un mandato autónomo, de carácter permanente y claramente diferenciable del impuesto transitorio creado mediante el artículo 7, numeral 1, de la Ley 12 de 1932. No habiendo sido derogado en eso por norma posterior alguna y, por el contrario, como acaba de decirse, confirmada y ampliada la prohibición por los artículos 6 de la Ley 1 de 1982 y 203 del Código de Régimen Departamental, está vigente y debe la Corte pronunciarse acerca de su constitucionalidad o inconstitucionalidad sin que para ello obste el antecedente de la Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995, mediante la cual esta Corporación se inhibió para fallar de mérito una demanda entablada contra el numeral 1 de dicho artículo 7 de la Ley 12 de 1932.” 1 1 Corte ConstitucionalSentencia c-521/97 de octubre 15 de 1997 M.P. Dr. José Gregorio Hernández.

Quedo así claramente establecido que la prohibición para los municipios de gravar en alguna forma las loterías y premios contenida en la norma legal objeto de la demanda constitucional se encontraba vigente por no haber sido derogada ni tácita ni expresamente por norma posterior alguna, y que por el contrario tal prohibición había sido confirmada por leyes posteriores. En efecto, el artículo 203 del Decreto 1222 de 1986, por el cual se expidió el “Código de Régimen Departamental” consagró similar prohibición a la establecida en la norma objeto del análisis constitucional, así: “Art. 203.- Queda prohibido a los Departamentos, a las Intendencias, a las Comisarías, al Distrito Especial de Bogotá y a los Municipios, establecer impuestos directos o indirectos sobre los juegos de apuestas permanentes de que trata el presente decreto”. No cabe duda entonces que asiste razón al recurrente en cuanto considera vigente la prohibición a los municipios de gravar los juegos de apuestas permanentes, con cualquier gravamen de orden municipal, y derivar de tal prohibición la falta de competencia del Municipio de Manizales para el caso concreto del impuesto de Industria y Comercio. Sin embargo, tal demostración no resulta suficiente para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados, por las siguientes razones: La Ley 14 de 1983 reguló la materia del impuesto de Industria y Comercio, en todo lo relacionado con el hecho generador, los sujetos pasivos, las excepciones y las prohibiciones a los municipios de gravar con el impuesto determinadas actividades industriales, comerciales y de servicios, señalando en su artículo 32 como sujetos pasivos del impuesto las personas naturales jurídicas o sociedades

de hecho que realicen tales actividades, sin hacer ninguna distinción en razón a la naturaleza jurídica de la persona o ente que las realiza. En consecuencia, la sujeción o no al Impuesto de Industria y Comercio no surge de la calidad del sujeto sino por el ejercicio de la actividad gravada. La petición formulada por la sociedad actora que diera origen a los actos demandadas pretendió que se declarara por parte de la autoridad fiscal municipal su no sujeción al Impuesto de Industria y Comercio por el tiempo de duración del contrato de concesión suscrito con la Empresa Municipal para la Salud - EMSA - Lotería de Manizales, para lo cual allegó certificado de constitución de la sociedad (fls. 15 a 18 cd. 2) y fotocopia del contrato de concesión (fl.19 a 23). Sobre la posibilidad de que a través de los contratos de concesión se autorice la explotación de los juegos de apuestas permanentes por personas distintas a la titular del monopolio rentístico dispuso el Decreto 1222 de 1986 : “ARTICULO 199.- Autorízase a las loterías establecidas por la ley 64 de 1923, a las loterías de Bogotá y Manizales o a las beneficencias que las administren, para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de apuestas permanentes con premios en dinero. Estos juegos podrán se r realizados por las mismas entidades o mediante contrato de concesión con particulares. Los ingresos provenientes de estos juegos, previa deducción de los gastos de administración se destinarán exclusivamente a los programas que adelantan los servicios seccionales de salud. ARTICULO 200.- Las entidades de que trata el artículo anterior sólo

podrán autorizar dicho juego dentro del territorio respectivo al cual pertenecen y podrán utilizar los resultados de los sorteos ordinarios de otras loterías. La lotería o beneficencia trasladará al Servicio Seccional de Salud correspondiente, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes, los ingresos a que se refiere el artículo anterior. PARÁGRAFO.- Las loterías de Bogotá y Cundinamarca podrán establecer independientemente juegos de apuestas permanentes o firmar convenios para organizar un único juego.” De acuerdo con las anteriores disposiciones asistiría en principio razón a la sociedad demandante cuando invocando su calidad de concesionaria de la entidad titular del monopolio rentistico -Lotería de Manizalespretende que se declare por parte de la entidad fiscal su no sujeción al Impuesto de Industria y Comercio, sin embargo, no procede tal declaración porque los medios probatorios allegados para el efecto no permiten comprobar la ocurrencia de los supuestos fácticos en que se sustenta la hipótesis normativa cuya aplicación se pretende. En efecto, según el objeto social descrito en el certificado de la Cámara de Comercio de Manizales (fl.11), la sociedad “SORTEAR-SU BANCO DE LA SUERTE LIMITADA - SORTEAR LTDA.”, constituida el 2 de diciembre de 1991, está autorizada no solo para desarrollar la actividad de explotación directa del sistema de apuestas permanentes (chance), sino su comercialización y toda clase de actividades relacionadas con los juegos de azar. Como se observa, que si bien la actividad principal de la sociedad es la explotación directa del sistema de apuestas permanentes también es cierto que

está habilitada para su comercialización y otras actividades relacionadas con los juegos de azar, luego no constituye el certificado aludido prueba suficiente de la no sujeción al impuesto por el tiempo de duración del contrato de concesión (1993-1994), por cuanto no es por si mismo demostrativo de que en efecto la actividad desarrollada por la sociedad demandante durante ese período estuvo limitada al desarrollo de su actividad principal y con sujeción al contrato aludido. Ahora bien, el contrato de concesión que dice el apoderado de la recurrente fue suscrito con la LOTERIA DE MANIZALES, y que obra a folios 19 a 23 (cdo. 2) fue celebrado con una sociedad distinta a la actora, que según el mismo contrato se denomina EMPRESARIOS DE APUESTAS PERMANENTES DE CALDAS LTDA., de manera que no puede aceptarse tal documento como prueba de la calidad de concesionaria de la sociedad SORTEAR LTDA. cuando ella no aparece suscribiendo el contrato de concesión. Siendo evidente la carencia de elementos probatorios que permitan definir la sujeción o no al gravamen de que se trata, se impone reconocer la legalidad de los actos administrativos demandados, así como la confirmación de sentencia apelada, pues es bien sabido que quien afirma estar exonerado del pago de este impuesto debe probar los hechos que lo hacen acreedor a tal reconocimiento. Ahora bien, al margen de lo anterior observa la Sala que si bien el Acuerdo 059 de diciembre 9 de 1992 el Concejo Municipal de Manizales dispuso en su artículo 9º gravar como “otras actividades de servicio”, “las empresas de apuestas permanentes y rifas” a la tarifa del 8 por mil - código 30301no procede en la

instancia análisis alguno sobre su legalidad, o sobre la incidencia que el mismo Acuerdo pudo tener en la legalidad de los actos demandados, pues en primer término no constituyó dicho Acuerdo el objeto de la demanda y por otra parte no es fundamento legal de los actos demandados. De otra parte, si bien con ocasión de la contestación de la demanda se hizo referencia al citado acuerdo y por la misma razón se allegó oficiosamente al proceso (cdo. 3), no constituye dicho acto prueba incidente en la definición de la controversia, porque en las circunstancias analizadas, la sujeción de la actora al Impuesto de Industria y Comercio no surge de la expedición de la norma local, sino por el ejercicio de la actividad gravada de servicios de conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983. Por último advierte la Sala que la Consejera, doctora Ligia López Díaz, se encuentra impedida para conocer del presente negocio, de conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al encontrarse procedente el impedimento, se declarará separada del conocimiento del presente proceso. Sin embargo, y por cuanto existe quórum deliberatorio y decisorio para fallar, no se procederá a nombrar conjuez que la reemplace, y en consecuencia, la sentencia habrá de ser proferida por los restantes Consejeros de la Sección. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFIRMASE la sentencia apelada.

Acéptese el impedimento manifestado por la doctora Ligia López Díaz. Declárese a la doctora Ligia López Díaz separada del conocimiento del presente negocio. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE GERMAN AYALA MANTILLA

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN.

MARIA INES ORTIZ BARBOSA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO