CE-17001-23-31-000-1996-05018-01(20344)-2012

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL - Impuesto de Guerra La contribución especial, comúnmente denominada “impuesto de guerra”, fue creada por el Gobierno Nacional al amparo del estado de conmoción interior, por el Decreto Legislativo 2009 de 14 de diciembre de 1992, con el fin de dotar a las fuerzas armadas de fuentes de financiación. (…) Dicha contribución debían pagarla “los contratistas cuando la respectiva licitación haya sido abierta con posterioridad al 1º de enero de 1993, o, en los casos en que no haya habido licitación, cuando la oferta o cotización se haya presentado a las entidades de derecho público a partir del 1º de enero de 1993”, así como los que celebraran contratos adicionales a los ya existentes y se liquidaba “sobre el valor del contrato, descontando previamente los impuestos que se causaran directamente en razón de éste” (Decreto 265 de 5 de febrero de 1993). Posteriormente la disposición que consagró la contribución fue prorrogada por el Decreto Legislativo 1515 de 4 de agosto de 1993, preservándose en los artículos 123 y siguientes de la Ley 104 del 30 de diciembre de 1993. (…) La Ley 104 de 1993, únicamente varió la forma como se cobraría el impuesto dado que ordenó que fuera deducido del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista. A partir de esa época la disposición que consagra el impuesto sigue vigente, por cuanto las leyes 241 de 1995, 418 de 1997, 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y actualmente 1421

de 2010, con algunas modificaciones, la han venido prorrogando.

FUENTE FORMAL: LEY 104 DE 2003 ARTICULO 123 / LEY 241 DE 1995 / LEY 418 DE 1997 / LEY 548 DE 1999 / LEY 782 DE 2002 / LEY 1106 DE 2006 / LEY 1421 DE 2010 / DECRETO LEGISLATIVO 1515 DE 1993

NOTA DE RELATORIA: Ver Corte Constitucional, sentencia C-083 de 1993.

TRANSITO DE LEGISLACION EN CONTRATACION ESTATAL - Vigencia e irretroactividad de la ley / LEY APLICABLE - Vigencia de ley tributaria en materia contractual / CONTRATOS ADICIONALES - Ley aplicable en materia de impuestos Dentro del debate del proceso se presenta como uno de los temas centrales la aplicación en el tiempo de la ley frente a los contratos, específicamente la que consagra cargas impositivas, dado que, aun cuando el contrato materia del sub lite se suscribió con anterioridad a la vigencia tanto de los decretos como de la ley que estableció el Impuesto de Guerra se alega que no le eran aplicables las nuevas disposiciones y, además, los contratos adicionales fueron suscritos en distintos años, bajo la vigencia de estatutos contractuales diferentes, razón por la cual resultan pertinentes las siguientes reflexiones: 4.1. La regla general es que las normas jurídicas rigen todos los hechos que ocurran durante su vigencia, esto es, durante el tiempo en que resultan plenamente aplicables sus efectos y, por tanto, resultan obligatorias, de manera que realizados o verificados los supuestos fácticos que ella contempla se producen las consecuencias jurídicas que la misma

establece. (…) la entrada en vigencia de una norma tiene una sustancial influencia en las cargas, deberes, derechos, obligaciones y en general en todas las situaciones y relaciones jurídicas que entran bajo su cobijo, sea para sanearlas, ora para su constitución o nacimiento, modificación o extinción de las mismas, lo que genera problemas en la aplicación de la ley, y plantea el interrogante de cuál es aquella ley bajo cuyo mandato ha de definirse una situación jurídica al sobrevenir una ley nueva que altere o modifique lo que otra establecía. (…) En la búsqueda de una solución al problema que suscita la temporalidad de las normas jurídicas, la doctrina clásica ius privatista estructuró la noción de los derechos adquiridos, entendidos como todos “…aquellos que han entrado a nuestro dominio en rigor de una ley y que no pueden sernos arrebatados o desconocidos por aquel de quien lo hubimos…” (Merlín), definición a partir de la cual se proscribe el efecto retroactivo de la nueva norma cuando se violan esos derechos, pero no cuando se desconocen meras expectativas. Bajo este criterio, la ley nueva es aplicable siempre que no vulnere derechos adquiridos, o sea, situaciones jurídicas individuales definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley antigua, y que, en consecuencia, quedan incorporadas válidamente al patrimonio de una persona. (…) Otra corriente (Roubier) explicó que el problema se resuelve al distinguir entre las situaciones jurídicas constituidas al entrar en vigencia la ley nueva y las que aún se encuentran en vías de constitución, de manera que las totalmente extinguidas o las ya constituidas no pueden ser vulneradas o desconocidas por la

ley nueva (facta praeterita) y, contrario sensu, la ley nueva sólo podría ser aplicada a las situaciones que se encuentran en vías de constitución (facta pendentia), o a las que se constituyan en el futuro (facta futura). De las tesis anteriores, cuyos matices han dado lugar a una profusa discusión en la ciencia jurídica, se han valido los ordenamientos para construir la regla general de la irretroactividad de la ley, según la cual, con el fin de mantener la seguridad jurídica y la protección del orden social, la nueva ley no tiene la virtualidad de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que se han cumplido o quedado debidamente consolidadas, y que resultan intangibles frente a aquélla cuando frente a una situación de hecho se han realizado totalmente los efectos jurídicos de las normas en ese momento vigentes (…)La irretroactividad, entendida, pues, como la no aplicación de la ley a unos hechos o actos jurídicos cumplidos en una fecha anterior a su entrada en vigor, es un principio consagrado en nuestra Constitución Política (arts. 29 y 58), para evitar el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas y los derechos adquiridos con justo título bajo la vigencia de una ley por la expedición de otra, y en fin, en aras de la seguridad jurídica y el juzgamiento conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa. Sin embargo, este principio no es de carácter absoluto y cede por autoridad de la propia Carta Política y, por ende, ante principios superiores, como ocurre en el caso de las leyes penales favorables (art. 29 C.P); o por precisas

razones de orden público e interés general, con fundamento en las cuales bien puede el Legislador establecer ciertas y expresas excepciones a la misma; o también como sucede en los casos de las leyes interpretativas (arts. 14 y 58 C.R.P.M). (…) 4.2. En materia de contratos, por regla general, impera la prohibición del efecto retroactivo y la supervivencia de la ley antigua. (…) la regla general es que a los contratos en lo relativo a sus elementos de existencia, validez y sus efectos (derechos y obligaciones), se les aplica la ley existente y que rige al momento de su nacimiento o celebración, lo cual implica que, en principio, la ley nueva no puede entrar a suprimirlos o modificarlos, so pena de una ilegítima retroactividad. (…) esta Corporación ha precisado que la aplicación de la ley contractual al contrato principal y a sus adicionales, es un tema diferente al fondo de la controversia objeto de juzgamiento, pues “normativamente no tiene ninguna incidencia con la vigencia de los tributos, porque es la Constitución Política la que determinó que las contribuciones sólo pueden aplicarse a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”. En efecto, el artículo 338 constitucional, último inciso, dispone que “[l]as leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”. Por tanto, reitera esta Sala el criterio jurisprudencial ya decantando en el sentido de que si bien es cierto que los

contratos se rigen por la ley vigente al momento de celebración del contrato principal, salvo las excepciones indicadas en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, no resulta cierta la pretendida extensión de las normas vigentes a la celebración del principal con los hechos relativos a las contribuciones, en los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, etc., porque es la propia Constitución Política la que determinó que se aplicarán a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

LEY 104 DE 2003 ARTICULO 123 / LEY 241 DE 1995 / LEY 418 DE 1997 / LEY 548 DE 1999 / LEY 782 DE 2002 / LEY 1106 DE 2006 / LEY 1421 DE 2010 /

DECRETO LEGISLATIVO 1515 DE 1993

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver: sentencia de 2 de septiembre de 2004, Expediente 14578, sentencia de 29 de mayo de 2003, Expediente 14577, sentencia del 30 de octubre de 2003, Expediente 17213; sentencia del 2 de septiembre de 2004, Expediente 14578, sentencia del 4 de febrero de 2010, Expedientes15665, 15400, 16022 y 16017.

CONTRATOS ADICIONALES - Aplicación de la contribución especial La norma del Decreto Ley 2009 de 1992 que estableció el pago de la contribución especial en relación con los contratos adicionales en valor, fue demandada ante la Corte Constitucional, con el argumento de que de conformidad con el artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983 el contratista tenía derecho a la adición del contrato

cuando fuera necesario modificar su valor, de manera que era clara la retroactividad del impuesto, pues recaía sobre una estipulación anterior a su vigencia en los contratos celebrados antes del 15 de diciembre de 1992. La Corte Constitucional, en sentencia C-083 de 26 de febrero de 1993, declaró la exequible la anterior disposición al considerar que: (…) El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista, tiene autonomía en cuanto a la determinación de ‘plazos’ y al ‘valor’ del pago. Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83. Difiere este valor proveniente del contrato adicional de la ‘revisión de precios’ prevista en el artículo 86 del mismo estatuto contractual, la cual no es más que la ejecución o desarrollo de una realidad contractual predeterminada. No ocurre lo mismo, por tratarse de una realidad nueva, no prevista en el contrato principal, en el caso del contrato adicional para lo cual no se presenta la violación planteada por uno de los intervinientes, a la no retroactividad propia de las leyes tributarias que ordena la Carta Fundamental.” (…) A su turno, la Sección en sentencia del 29 de mayo de 2003, señaló que era procedente el cobro de la contribución especial en los contratos adicionales, por cuanto las adiciones al valor “fueron formalizadas por las partes de acuerdo con las exigencias del art. 58 del decreto ley 222 de 1983, esto es, suscribieron los respectivos contratos adicionales y se cumplieron los requisitos presupuestales” y, además, por cuanto en ellos expresamente se señaló

que a dichos contratos les era aplicable “la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993”.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 58 / DECRETO LEY 2009 DE 1992

NOTA DE RELATORIA: Sobre la constitucionalidad de los cobros tributarios en las adiciones contractuales ver Corte Constitucional, sentencia C-083 de 1993.

Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencias de 29 de abril de 1999, Expediente 14855, sentencia del 21 de junio de 1999, Expediente 14943, sentencia del 7 de marzo de 2002, Expediente 28.616. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 561 del 11 de marzo de 1972. PRINCIPIO DE EQUILIBRIO ECONOMICO O FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL - Consecuencias de su Ruptura / HECHO DEL PRÍNCIPE / TEORIA DE LA IMPRESION El principio del equilibrio financiero del contrato, medular en el régimen jurídico de la contratación pública, consiste, entonces, en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio. (…) Ahora bien, no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del

equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él. De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la ecuación económico financiera del contrato puede verse afectada o sufrir menoscabo, por: a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no. b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato. c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él. En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdidao nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura. (…) en materia contractual, ha entendido la Sección Tercera que la entrada en vigencia de una ley tributaria puede llegar a afectar o a alterar el equilibrio del contrato, advirtiendo en todo caso que si el tributo es impuesto por la entidad estatal contratante se está frente al hecho del príncipe, pero si la contratante no es quien crea el gravamen se está en la teoría de la

imprevisión. (…) según la posición mayoritaria de la Sala el hecho del príncipe es un acto o hecho de carácter general proferido por la autoridad contratante pero en desarrollo de una atribución administrativa o prerrogativa diferente a la contractual, que perturba el contrato a tal punto que impacta negativamente en la ecuación económica del mismo y por ende, produce un desequilibrio de las prestaciones que no debe jurídicamente soportar el colaborador contratista del Estado, como consecuencia de lo cual tiene derecho a que por disposición legal se le restablezca el equilibrio financiero, mediante la respectiva indemnización integral de perjuicios, por la ocurrencia del álea administrativa anormal que hace excesivamente onerosa y gravosa la ejecución del contrato. Por su parte la teoría de la imprevisión consiste en el acaecimiento de hechos extraordinarios, imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato, ajenos a las partes (guerra, crisis económica grave), que afectan el equilibrio de económico de las prestaciones en forma grave y anormal para una de ellas, sin impedir su ejecución (álea económica). Es un principio de derecho administrativo. La teoría de la imprevisión persigue que las cosas vuelvan a su estado inicial cuando las bases económicas del contrato se afecten por hechos posteriores que revistan las características anotadas y sean de tal magnitud que ocasionen una ruptura grave de la simetría o igualdad de los derechos y obligaciones existentes al tiempo de su celebración, y aunque no impidan su cumplimiento, hacen excesivamente onerosa su ejecución para una de las partes y, correlativamente, generan una ventaja

indebida o en exceso para la otra. (…) Es decir, los efectos de la aplicación de la teoría de la imprevisión son compensatorios, limitados a un apoyo parcial y transitorio que se le da al contratista para solventar el quebranto o déficit que el hecho económico le origina en el cumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato, sin que, por tanto, haya lugar al reconocimiento de beneficios diferentes a los mayores gastos, costos o pérdidas que resulten de soportar la circunstancia imprevisible, extraordinaria, grave y anormal y que haya podido sufrir el cocontratante, o sea, como señala la doctrina, de llevarlo a un punto de no pérdida y no de reparar integralmente los perjuicios. En otras palabras, la indemnización en este evento, no será igual a la que correspondería en el caso del hecho del príncipe, dado que la circunstancia que trastornó en forma grave la ecuación contractual no es por obra de la entidad sino que obedece a hechos ajenos a ambas partes y, en consecuencia, la administración sólo procederá a compensar la ecuación desequilibrada por razones de equidad y como colaboración al contratista. (…) nótese que la jurisprudencia que aceptaba la configuración del hecho del príncipe para la fijación de tributos, en los últimos años ha variado para circunscribir su aplicación sólo para cuando el acto general es expedido por la misma autoridad contratante, toda vez que si es diferente a ella el desequilibrio del contrato que se alegue con ocasión al mismo debe ser analizado bajo la perspectiva de la teoría de la imprevisión, lo cual tiene hondas

implicaciones jurídicas y económicas, pues, según se anotó, mientras el hecho del príncipe emana de un acto general (decisión soberana) que altera gravemente la ecuación económica del contrato y genera una responsabilidad contractual objetiva, con indemnización integral de los daños, la teoría de la imprevisión pende de un hecho exógeno a las partes que altera gravemente la ecuación económica del contrato, el cual debe restituirse con el pago de los costos hasta el punto de no pérdida (compensación). (…) ha dicho la Sala -y ahora reiteraque el hecho mismo de la imposición de nuevos tributos, por sí solo no equivale a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que trátese de un hecho del príncipe o de una circunstancia imprevista, deberá analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato a raíz de la aplicación de la nueva norma impositiva. (…) A este respecto, se observa que en cierto tipo de contratos, como son los de obra, el denominado factor que se incluye en las propuestas por los contratistas de administración-imprevistos-utilidad-, comúnmente llamado AIU, es determinante para la demostración del desequilibrio económico del contrato. En efecto, ha manifestado el Consejo de Estado que “en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje de imprevistos [como suele suceder en los de obra pública], le corresponde al contratista, en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar que a pesar de contarse con esa partida esa resultó

insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato”. En síntesis, con independencia de la causa que se invoque como factor de desequilibrio económico y financiero del contrato estatal, dentro de los requisitos necesarios para su reconocimiento y el consecuente restablecimiento de la ecuación contractual, existen unos elementos comunes que deben acreditarse en forma concurrente tales como la imprevisibilidad, la alteración extraordinaria y fundamentalmente la demostración o prueba de una pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato, pues no es viable inferir a priori que acontecido el hecho del príncipe o el hecho de imprevisión haya necesariamente rompimiento del equilibrio contractual y surja el deber de reparar.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 27

NOTA DE RELATORIA: En este particular consultar: sentencia del 29 de mayo de 2003, Expediente 14577. Sobre hecho del príncipe ver también: Sentencia del 14 de abril de 2005, Expediente 28616, sentencia del 27 de marzo de 1992, Expediente 6353. Con relación a la teoría de la imprevisión ver sentencias del 18 de abril de 1989, Expediente 5426; sentencia del 29 de junio de 1989, Expediente 5295, sentencia del 16 de abril de 1991, Expediente 6102, sentencia del 27 de junio de 1991, Expediente 3600; sentencia del 9 de mayo de 1996, Expediente 10151, sentencia del 29 de mayo de 2003, Expediente 14577, y Expediente

15799.

EQUILIBRIO FINANCIERO ECONOMICO O FINANCIERO DEL CONTRATO

ESTATAL - Rompimiento de la ecuacion economica contractual por incumplimiento / FALTA DE PRUEBA DE LA RUPTURA DE LA ECUACIÓN FINANCIERA - Caso concreto Bajo el anterior marco fáctico probado, la Sala considera que el Tribunal a quo erró cuando concluyó que se configuró el desequilibrio financiero alegado por la sociedad actora, dado que, como atrás se explicó, tanto la teoría del hecho del príncipe como la de la imprevisión, exigen que se acrediten ciertos presupuestos comunes: primero, que la medida o hecho que las origina sea imprevisto, esto es, que al momento de la celebración del contrato no se pudiera prever la ocurrencia del suceso que afecta la economía del contrato; y segundo, que a una de las partes del contrato le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no está obligada a soportar, es decir, la demostración de la alteración extraordinaria y anormal en la economía del contrato. Y en el caso concreto, se echan de menos dichos elementos. En efecto, en cuanto al primero de ellos, es menester precisar que cuando se suscribió el Contrato n.° 230 de 6 de mayo de 1994, que adicionó el valor del contrato principal en $272.756.483.05, ya estaba en vigencia la Ley 104 de 1993, desde hacía más de cuatro meses, razón por la cual el contratista debió tener en cuenta el costo de la contribución especial y hacer los cálculos sobre la incidencia que tendría el mismo en la economía del contrato, de manera que no se trató de un hecho

imprevisto. Incluso, en este caso las partes acordaron en la cláusula octava que el contratista no solo debía ampliar las garantías sino “efectuar el pago de los impuestos en la cuantía que la ley señale (en el evento que se requiera)”, estipulación que debe entenderse dentro del contexto de las obligaciones que impone la ley en materia tributaria no sólo para el perfeccionamiento del contrato, sino para asegurar el cumplimiento de la carga impositiva que le corresponde al contratista. El actor conocía de antemano -pues la ignorancia de la ley no sirve de excusaque estaba obligado a pagar el impuesto de guerra por virtud de la normativa que gobernaba la materia y por ende, la carga económica que debió soportar no fue el resultado de un hecho imprevisto ni sobreviniente, tal como lo exige cualquier motivo que se aduzca como causa de ruptura de la ecuación económica del contrato. (…) En conclusión, en el evento de que el contratista hubiese padecido un daño con ocasión del pago de la contribución especial o del impuesto de guerra, éste se debe a su actividad, en tanto celebró el contrato adicional, estando en libertad de no hacerlo en caso de que no fuera adecuado a sus intereses económicos. De manera que, no puede ser de recibo que una vez celebrado el contrato adicional, en vigencia de la Ley 104 de 1993, que establecía la contribución en mención, se pretenda o persiga un reconocimiento indemnizatorio por hechos que no son ajenos a la parte que lo solicita, dado que de haber actuado en forma cautelosa no se habrían producido los efectos económicos negativos que afirma soportar. (….) basta afirmar que si bien la

adopción de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato, es indispensable que el contratista a fin de lograr un reconocimiento por la alteración de la ecuación económica del contrato, demuestre que el mayor valor de la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada, de tal manera que lo podría llevar incluso a asumir pérdidas con la ejecución del contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 3 NUMERAL 1 / LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 32

NOTA DE RELATORIA: En el tema de referencia ver también sentencia del 18 de septiembre de 2003, Expediente 15119, sentencia del 11 de diciembre de 2003, exp. 16.433.

VALOR CONTRATO ESTATAL - Valor pactado. Imprevistos / APLICACIOIN DE REGIMEN TRIBUTARIO EN EL CONTRATO ESTATAL. Deber de indeminizar perjuicios El contrato estatal, en la medida en que sea oneroso, siempre debe tener un valor, independientemente de que con posterioridad se den circunstancias que conduzcan a su variación, como resulta ser precisamente, en los contratos de obra pública por precios unitarios, la mayor cantidad de obra que sea necesario ejecutar para el cumplimiento del objeto contractual; en este caso, es evidente que el valor a pagar no puede ser el mismo pactado inicialmente, puesto que al hacer la operación de multiplicar la cantidad de obra realmente necesaria de los respectivos ítem por el precio unitario fijado para ellos en el contrato, dará una suma superior a la calculada, es decir que el valor del contrato necesariamente varía; y este cambio, a la luz de lo estipulado en el artículo 58 del Decreto Ley 222

de 1983, debía ser recogido en un nuevo negocio jurídico que celebraran las partes, y que la ley denominaba expresamente contrato adicional, todo esto sin perjuicio de los reajustes necesarios para la conservación del valor intrínseco del contrato, según las fórmulas matemáticas pactadas en él. Al respecto, el artículo 86 del mencionado Decreto, estipulaba la Revisión de Precios, en los siguientes términos: (…) Se tiene entonces que, en la medida en que surgiera mayor cantidad de obra necesaria para la ejecución del objeto contractual, ella representaba un costo superior al previsto y calculado, por lo cual para su reconocimiento, había necesidad de efectuar aumentos al valor inicialmente pactado, mediante la celebración de contratos adicionales, que lo son precisamente en el valor a pagar, no en el objeto a ejecutar.” En conclusión, en el evento de que el contratista hubiese padecido un daño con ocasión del pago de la contribución especial o del impuesto de guerra, éste se debe a su actividad, en tanto celebró el contrato adicional, estando en libertad de no hacerlo en caso de que no fuera adecuado a sus intereses económicos. De manera que, no puede ser de recibo que una vez celebrado el contrato adicional, en vigencia de la Ley 104 de 1993, que establecía la contribución en mención, se pretenda o persiga un reconocimiento indemnizatorio por hechos que no son ajenos a la parte que lo solicita, dado que de haber actuado en forma cautelosa no se habrían producido los efectos económicos negativos que afirma soportar. De otra parte, de las pruebas aportadas no es posible inferir que la contribución especial se hubiese

cobrado sobre contratos adicionales que no debían gravarse (…) Así las cosas, es del caso traer a colación el siguiente pronunciamiento de la Sala, en el cual estudió un caso similar puntualizando la importancia del factor de imprevistos para la demostración del desequilibrio económico del contrato: “Si bien es cierto no hay elementos en el expediente para determinar de la partida de imprevistos y obras complementarias que hizo parte del valor del contrato cuánto correspondía a los imprevistos, como quiera que no se allegó la propuesta que presentó la sociedad demandante, la Sala encuentra pertinente hacer algunas precisiones sobre la importancia de ese factor como parte integrante del valor de la propuesta económica del contratista. La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A.I.U que se introduce en el valor total de la oferta. Sin embargo, no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato. Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. Sobre la naturaleza de esta partida y

su campo de cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera “como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura,” para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios. El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que, al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos), son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. Cubre así los riesgos propios de toda obra, incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios... El porcentaje de imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que, efectivamente, se realicen), y ahí radica justamente el áleas del contrato.