CE-17001-23-31-000-1996-07013-01(19422)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera Ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., seis de abril de dos mil once Proceso número: 17-001-23-31-000-1996-07013-01 (19.422)

Actor: MANUEL ALFONSO ÁVILA CAÑON Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE CHINCHINÁ Acción: Reparación Directa Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra la sentencia del 7 de septiembre de 2000 proferida por la Sala 4ª de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1 Síntesis del caso La demanda interpuesta el 16 de abril de 19961, presenta una serie de supuestos fácticos que bien pueden resumirse en que Fabio Alfonso Ávila Botero falleció el 19 de abril de 1994, cuando siendo transportado en un tradicional vehículo de pasajeros de la región -Jeep Willysrumbo a Palestina

(caldas), lo golpeó una rama de un árbol que obstruía el espacio aéreo de la vía pública a la altura de la carrera 4 con calle 16 del Municipio de Chinchiná. También se aduce que la víctima de 26 años laboraba como vigilante de CELAR Ltda., cuyos ingresos los aportaba enteramente para las necesidades de gran parte del grupo familiar que ahora demanda.

Como título de imputación, el memorial indica la falla del servicio consistente en que a pesar de habérsele solicitado con anterioridad y de manera verbal y repetida a la Personería Municipal que gestionara la tala de la rama con la que posteriormente se golpeó el occiso, la administración municipal de 1 Folios 17 a 58 del cuaderno 1°. Chinchiná antepuso criterios ecológicos y estéticos para mantener la integridad del árbol, pero luego del mortal accidente procedió de la manera solicitada. 1.2 Lo que se pretende Con fundamento en los anteriores hechos, -a través de abogadoel padre y los hermanos del causante Fabio Alfonso a saber, Manuel Alfonso Ávila Cañón, Claudia Lucrecia Ávila Botero, Albeiro Ávila Botero, Luis Enrique Valencia Botero, Rodrigo Valencia Botero, María Elizabeth Valencia Botero, María Consuelo Valencia Botero, Fernando Valencia Botero y María Olga Valencia de Buitrago, deprecan las siguientes declaraciones: PRIMERO: DECLARASE al Municipio de Chinchiná, Caldas, RESPONSABLE, por la FALLA DEL SERVICIO, de la muerte ocasionada al señor FABIO ALFONSO AVILA BOTERO el día 19 de abril de 1.994, a consecuencia del golpe que él recibió en su región frontal al transitar por la carrera 4a. a la altura de la Calle 16 de dicho municipio.

SEGUNDO: En consecuencia, se CONDENA al municipio de Chinchiná, Caldas, a pagarle a las siguientes personas, una vez se encuentre ejecutoriada la presente sentencia, y a título de INDEMNIZACIÓN por los daños sufridos, la siguientes sumas

de dinero:

A. A MANUEL ALFONSO AVILA CAÑON: Los valores equivalentes, en moneda nacional, a CUATRO MIL (4.000) GRAMOS ORO por concepto de PERJUICIOS MATERIALES, y UN MIL (1.000) GRAMOS por concepto de PERJUICIOS

MORALES.

B. A CLAUDIA LUCRECIA AVILA BOTERO: Los valores equivalentes, en moneda nacional, a CUATRO MIL (4.000) GRAMOS ORO por concepto de PERJUICIOS MATERIALES, y UN MIL (1.000) GRAMOS por concepto de PERJUICIOS

MORALES.

C. A ALBEIRO AVILA BOTERO: Los valores equivalentes, en moneda nacional, a CUATRO MIL (4.000) GRAMOS ORO por concepto de PERJUICIOS MATERIALES, y UN MIL (1.000) GRAMOS por concepto de PERJUICIOS MORALES.

D. A LUIS ENRIQUE VALENCIA BOTERO: El valor equivalente, en moneda nacional, a UN MIL (1.000) GRAMOS por concepto

de PERJUICIOS MORALES.

E. A RODRIGO VALENCIA BOTERO: El valor equivalente, en moneda nacional, a UN MIL (1.000) GRAMOS por concepto

de PERJUICIOS MORALES.

F. A MARIA ELIZABETH VALENCIA BOTERO: El valor equivalente, en moneda nacional, a UN MIL (1.000) GRAMOS por concepto de PERJUICIOS MORALES.

G. A MARÍA CONSUELO VALENCIA BOTERO: El valor equivalente, en moneda nacional, a UN MIL (1.000) GRAMOS por concepto de PERJUICIOS MORALES.

H. A FERNANDO VALENCIA BOTERO: El valor equivalente, en moneda nacional, a UN MIL (1.000) GRAMOS por concepto

de PERJUICIOS MORALES.

I. A MARIA OLGA VALENCIA DE BUITRAGO: El valor equivalente, en moneda nacional, a UN MIL (1.000) GRAMOS por concepto de PERJUICIO MORALES.

El valor del gramo oro se probará con CERTIFICADO o CONSTANCIA del BANCO DE LA REPUBLICA o de la SUPERINTENDENCIA BANCARIA, y dicho valor será el correspondiente a la fecha en que la entidad efectivamente cancele las cantidades de dinero a que ha sido condenada.

TERCERO: La cantidades de dinero ordenadas cancelar, devengarán intereses comerciales bancarios corrientes durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de este fallo, y moratorios equivalentes sl (sic.) doble del bancario corriente una vez vencido el citado término.- Tales intereses se probarán con certificado de la SUPERINTENDENCIA BANCARIA o de CUALQUIER BANCO DEL PAIS. 1.3 La defensa de la entidad territorial demandada El Municipio de Chinchiná -a través de abogadomanifiesta2 no constarle los hechos relativos a la capacidad económica del señor Fabio Alfonso Ávila Botero como tampoco la dependencia que alegan los accionantes. Adicionalmente pone de presente la caducidad de la acción y formula como excepción de mérito el hecho de la víctima. Señala: (…) Violación del reglamento de tránsito del pasajero. Hago

consistir esta excepción en lo siguiente: De acuerdo a las averiguaciones que se han hecho y que se probarán dentro del proceso el pasajero Fabio Avila Botero viajaba en posición vertical o de pie en el vehículo ya tantas veces mencionado, violando claras prohibiciones establecidas en el Código Nacional de Tránsito. Dicho de otra manera si al igual que los otros pasajeros que viajaban dentro del vehículo el occiso viajara en la posición de sentado seguro que no hubiera sufrido las lesiones que le causaran posteriormente la muerte. También conviene referir, tangencialmente, que la demandada llamó en garantía a Humberto Montes Tabares y a Blanca Flor Valdés Valencia, quienes para la época del accidente se desempeñaban respectivamente como Alcalde y Personera Municipal de la referida localidad. 1.4 La posición de los llamados en garantía Blanca Flor Valdés Valencia niega rotundamente haber recibido las verbales y repetitivas quejas para la tala de la rama que según cuenta la demanda golpeó 2 Memorial que obra a folios 88 a 93 ib. mortalmente a la víctima, en cambio refiere que motu proprio gestionó una poda de otro árbol en condiciones similares3. El llamado Humberto Montes Tabares, por su parte, manifestó -a través de abogadoque, mientras se desempeñó como Alcalde del ente territorial demandado, nunca tuvo conocimiento de petición alguna referida a la tala de la comentada ramificación; solicita el llamado en garantía de los secretarios de obras públicas y de planeación y destacó la caducidad de la acción4. En lo que atañe a este tema, se resalta el silencio que se guardó en primera instancia en torno tales llamamientos,

situación que en nada entorpece el sustancial desenvolvimiento de esta causa. 1.5 Trámite procesal En el curso del proceso se recaudaron los siguientes elementos de conocimiento: Con la demanda se aportó5, además de los poderes conferidos al abogado que representa a los accionantes, los registros civiles de nacimiento y defunción, fotografías del lugar donde ocurrieron los hechos y certificación sobre el último salario devengado por el señor Fabio Alfonso Ávila Botero. A la contestación de la demanda se acompañó el poder para actuar, los documentos sobre la representación legal de la entidad territorial encartada y la calidad con que se cita a los llamados en garantía, además de la copia de la investigación penal adelantada por el accidente de que se trata6. El llamado en garantía Montes Tabares aportó el mandato respectivo y la prueba de la calidad de los ex funcionarios que a su vez solicitó vincular7. En cumplimiento del auto del 9 de diciembre de 1996, (i) se recibió, por solicitud de los demandantes copias de la hoja de vida laboral del occiso8, de la minuta de salida del hospital9 y de la diligencia de levantamiento del cadáver10, (ii) se comisionó para la recepción de los testimonios11 de José Orlando Castaño Londoño, Luis Fernando Tamayo García, Hugo Maya y Martha Lucía López Duque, (iii) también se practicó 3 Folios 114 a 117 ib. 4 Folios 118 a 120 ib. 5 Folios 1 a 16 ib. 6 Folios 66 a 87 ib. 7 Folios 121 a 123 ib. 8 Folios 6 a 39, cuaderno 2°.

9 Folios 41 y 42 ib. 10 Folios 98 y 99 ib. 11 Folios 77 a 83 y 87 a 89 ib. inspección judicial al sitio del accidente12 y (iv) se dispuso dictamen pericial sobre las medidas del árbol y su injerencia en la movilidad de la vía13. Por solicitud de la llamada en garantía señora Blanca Flor Valdés Valencia, se recibió constancia secretarial en cuanto a la inexistencia de registro de peticiones ante la Personería Municipal de Chinchiná para la tala de la rama del árbol sobre la carrera 4 con calle 1614. 1.6 Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Judicial 28 de Manizales15 -luego de relatar los antecedentes del casosolicita exonerar de responsabilidad al ente demandado pues el daño ocurrió porque la víctima viajaba de pie en el automotor, en lugar de utilizar los asientos del vehículo como lo disponen las normas de tránsito. Resalta, además, que no hay prueba de anteriores requerimientos a las autoridades para que podaran la rama del árbol, que obstruía el espacio aéreo a la altura de la carrera 4 con calle 16 del Municipio de Chinchiná.

II. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 7 de septiembre de 200016, la Sala 4ª de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, luego de concluir que efectivamente la muerte del señor Fabio Alfonso Ávila Botero se debió al golpe que recibió en la cabeza con la rama que obstruía el espacio aéreo

de la vía pública del Municipio de Chinchiná condenó a la entidad territorial demandada en aplicación de la responsabilidad objetiva por actividades peligrosas, al considerar que no era determinante la existencia de una falla en el servicio. En cuanto a los perjuicios reclamados, la providencia niega los materiales por falta de prueba y los morales los fija en 1.000 gramos oro para el padre de la víctima, 500 para las hermanos Ávila Botero, y 200 para los hermanos Valencia Botero. Valores que dispuso reducir en 20% debido a la participación del occiso en la producción del daño, para lo cual razonó lo siguiente que se destaca: (…) 12 Folios 104 a 109 ib. 13 Folios 111 a 124 ib. 14 Folios 4 y 5 del cuaderno 3°. Adicionalmente cabe referir que la audiencia de conciliación en primera instancia no se pudo llevar a cabo por la inasistencia justificada de las partes (folios 194 a 196 y 206 a 208 del cuaderno 1°) y que surtido el traslado para que las partes presentaran sus alegaciones finales, éstas guardaron silencio (constancia secretarial visible a folio 220 ib.) 15 Folios 215 a 219 ib. 16 Folios 221 a 236 del cuaderno 5°.

2. No aparece en el expediente que al conductor se le hubiese pedido exhibir la tarjeta de operación en la cual debía constar entre otros datos, el número de pasajeros que podía transportar como vehículo particular que prestaba un servicio público, para determinar las condiciones de transporte y su capacidad, pues el pasajero se ubicó donde podía y no fue su elección estar de pie o no, pues no hay constancia en

el expediente que apunte en tal sentido, ni el conductor advirtió sobre peligro alguno cuando vio donde se ubico (sic.). Hay testimonios uniformes en sentido de que otro pasajero iba también de pie, Por lo demás huelga decir que la Cooperativa de Transportadores de Chinchiná, a la cual estaba afiliado el vehículo particular para el transporte público, como adjudicatario de la ruta, no fue llamado a responder de manera directa, ni por parte del Municipio fue solicitada su vinculación al proceso en garantía. (…) La fotografías iniciales y todos los testimonio son contestes, vale decir, acorde en el hecho cierto de que existía de tiempo atrás, una invasión del espacio público aéreo de la calzada derecha de la carrera cuarta a la altura de la calle 16, consistente en una rama o gaja que pendía de un árbol plantado en la zona verde contigua a la mencionada vía dentro de los terrenos que ocupa la edificación donde funciona el centro educativo denominado “Centro Docente San Francisco”. El golpe fue recibido en la cabeza por Fabio Alfonso Avila Botero, cuando éste transitaba como pasajero en un vehículo marca Willys, de placas WAO905, modelo 62, de servicio público afiliado a Cooperativa de Transportadores de Chinchiná – Caldas. Se desprende de los testimonios y de los hechos probados sobre la conducta observada por la víctima que ésta fue imprudente y contribuyó en alguna manera a la producción del daño. En consecuencia se presenta concurrencia de culpas, figura estructurada por el artículo 2357 del Código Civil en estos términos: “la apreciación del daño está sujeta a reducción

si el que lo, ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Por tanto, la Sala teniendo en cuenta las circunstancias de la ocurrencia de los hechos y considerando que la víctima contribuyó en grado menor a la producción del daño, la reducción se hará en un 20% del monto indemnizable. (…) Finalmente cabe agregar que los llamados en garantía fueron absueltos en la decisión de primer grado. La parte resolutiva de la sentencia que se estudia textualmente fue la siguiente: PRIMERO. DECLÁRASE AL MUNICIPIO CHINCHINA – CALDAS administrativamente responsable de la muerte del señor FABIO ALFONSO AVILA BOTERO, según los hechos descritos en la demanda.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior declaración

(sic.), el MUNICIPIO DE CHINCHINA – CLADAS, deberá reconocer y pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES, el equivalente en pesos que certifique para la fecha de la ejecutoria del presente fallo el Banco de la República, a MANUEL ALFONSO AVILA CAÑON, mil (1.000) gramos oro, ALBEIRO AVILA BOTERO, quinientos (500) gramos oro, CLAUDIA LUCRECIA AVILA BOTERO, quinientos (500) gramos oro, y a LUIS ENRIQUE

VALENCIA BOTERO, RODRIGO VALENCIA BOTERO, MARIA

ELIZABETH VALENCIA BOTERO, MARIA CONSULEO VALENCIA BOTERO, FERNANDO VALENCIA BOTERO y MARIA OLGA VALENCIA DE BUITRAGO, doscientos (2009 gramos oro, para

cada uno de ellos.

TERCERO: Las condenas serán disminuidas en un veinte por ciento (20%).

CUARTO: Se absuelve a los llamados en garantía.

QUINTO: Niegásen (sic.) las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Se dará cumplimiento a los artículos 176 y 177 del

Código Contencioso Administrativo.

III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del ente territorial demandado interpuso recurso de apelación17, argumentando que la muerte del señor Ávila Botero ocurrió por hecho exclusivo de la víctima. Agrega que, en caso de mantenerse la declaración de responsabilidad, la condena debe reducirse por lo menos en 50%.

Surtido el traslado para que las partes presentaran sus alegaciones finales en alzada, éstas guardaron silencio18.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría 4ª Delegada ante esta Corporación, presentó su concepto19 en el que, luego de un relato de lo surtido en el proceso, concluye: (i) que la condena debe reducirse a un 50% pues los comportamientos de la víctima y el demandado, igualmente reprochables, tuvieron la misma incidencia, (ii) que la exoneración por concepto de perjuicios materiales en tanto no se demostraron debe mantenerse y (iii) que igual suerte deben correr los llamados porque ninguna culpa grave o dolo se les puede imputar a los ex servidores públicos vinculados.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia 17 Folios 240 y 241 ib.

18 Constancia secretarial visible a folio 264 ib. 19 Folios 252 a 263 ib. Esta Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en proceso de doble instancia, seguido ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas –decidido por la Sala 4ª de Descongestión de los Tribunales de Antioquia, Caldas y Chocó- en contra del Municipio de Chinchiná, tal como lo dispone el Art. 129 del C.C.A. Efectivamente, la cuantía del proceso determinada para la fecha en que se presentó la demanda, cuando el precio de venta del gramo oro equivalía a $13.293,12, supera ampliamente el mínimo legal exigido de la época ($13 460.000) para que el juicio tuviera la posibilidad de segunda instancia conforme artículo 131 del C.CA. -subrogado por el canon 2° del Decreto 597 de 1988-, habida cuenta que en el libelo se deprecan perjuicios materiales tasados en 4.000 gramos de oro fino, o sea, $53172.480. También merece desatacarse, en punto de la competencia, que la Sala no se encuentra autorizada para ampliar la condena impuesta al Municipio accionado en primera instancia, pues en atención al principio procesal de no reformatio in peius, le queda vedado al ad quem perjudicar al único apelante con la decisión de alzada. En esta medida, como el fallo de primera instancia sólo fue recurrido por el demandado, no es posible condenar al Municipio de Chinchiná por aspectos diferentes a los perjuicios morales que el a quo le ordenó indemnizar,

quedando prohibido para la presente decisión el tema de perjuicios materiales; incluso, como la valoración de los daños se redujo en un 20% debido a la participación de la víctima, dicha rata tampoco es ahora susceptible de aminoración, pudiendo en cambio ser aumentada -como lo reclaman tanto el demandado como el Ministerio Públicoen claro beneficio del único apelante. No sobra advertir que el comentado principio procesal encuentra límite cuando debe surtirse la consulta en beneficio de quien no impugnó, caso en el cual la contraparte, aunque sea la única apelante, puede verse afectada en la alzada debido a las amplias facultades de que goza el Juez dentro del grado jurisdiccional para procurar el provecho de quien en cuyo favor se surte la oficiosa revisión, excepción en todo caso no predicable en el sub lite. 5.2 Precisión necesaria sobre el título de imputación aplicable En esta ocasión se discute la responsabilidad extracontractual del Municipio de Chinchiná por la muerte de Fabio Alfonso Ávila Botero, quien -según cuenta la demandacayó del vehículo de transporte público cuando lo golpeó una rama de un árbol que obstaculizaba el espacio aéreo de la vía pública, exactamente en la carrera 4 con calle 16 de la referida localidad. En este sentido, el Tribunal que definió la primera instancia relevó finalmente de su análisis el tema de la falla imputable a la administración municipal accionada por no haber talado oportunamente la rama que golpeó a la víctima y resolvió el asunto acorde con el régimen de las actividades peligrosas, citando un precedente sobre accidentes de tránsito.

No obstante, la Sala deberá apartarse de la decisión en cuanto si bien la víctima se encontraba en un vehículo en movimiento cuando aconteció en insuceso, la Administración no ejercía actividad peligrosa, siendo lo conducente estudiar el caso a la luz de los presupuestos de la falla del servicio. Esto es así porque fácilmente se advierte que la víctima no resultó dañada porque se concretara el riesgo de una actividad peligrosa desarrollada por agentes del Estado, sino a causa de que la Administración local no taló a tiempo la rama de un árbol -que interfería el espacio aéreoque golpeó mortalmente a la víctima y en este sentido, es claro que el título predicable es la falla del servicio, esquema dentro del cual se ubica la Sala para definir la instancia. 5.3 Los hechos probados que no se encuentran en discusión En lo que interesa, inicialmente se destaca que el fallecido Fabio Alfonso Ávila Botero20 fue hijo del demandante Alfonso Ávila Cañón y hermano21 de Claudia 20 El registro civil de defunción obra a folio 14 del cuaderno 1°, y las copias del acta de levantamiento del cadáver se hallan adosadas a folios 79 principal, 98 y 99 del cuaderno 2°. 21 Registros civiles de nacimientos visibles a folios 5 a 13 del cuaderno 1°. Lucrecia y Albeiro Ávila Botero, Luis Enrique, Rodrigo, María Elizabeth, María Consuelo y Fernando Valencia Botero y María Olga Valencia de Buitrago. También se encuentra acreditado que la muerte de Fabio Alfonso Ávila Botero

se debió al accidente ocurrido el 19 de abril de 1994, cuando se transportaba en un Jeep-Willys desde Chinchiná a Palestina por golpe contra la rama de un árbol y caída del vehículo en el que se movilizaba, a la altura de la carrera 4 con calle 16 de la primera de las citadas localidades22. Siendo así, conviene descartar desde ahora la alegada caducidad, pues la presentación de la demanda ocurrida el 16 de abril de 1996, se cumplió dentro de los dos años contados a partir del día antes señalado: el 19 de abril de 1994. Las declaraciones rendidas en sede penal por el conductor del Jeep-willys, otro de los ocupantes del automotor y un tercero presencial de los hechos, informan de manera que no deja dudas que la caída se dio porque el pasajero que no iba sentado en el automotor, se golpeó la cabeza con una rama de un árbol que invadía el espacio de la vía pública que transitaba el vehículo ocupado, entre otros, por la víctima23. Sobre este punto la Sala reconoce que si bien es cierto las declaraciones rendidas en el proceso penal que fueron aportadas con la contestación de la demanda no fueron solicitadas por los demandantes ni recibidas con su audiencia, de lo que se descarta el cumplimiento satisfactorio de los presupuestos establecidos en el Art. 185 del C.P.C. para que sean “apreciables sin más formalidades”, tampoco puede desconocerse que el testimonio de Martha Lucía López Duque -otra ocupante del vehículo al momento de los hechossolicitado comúnmente por ambas partes y practicado en esta sede, corrobora eficazmente que el pasajero no viajaba sentado

sino que “[i]ba de pie semi-agachado” 24. Ahora bien, aunque el dictamen pericial no fue contundente para acreditar que la rama del árbol efectivamente invadía el espacio aéreo de la vía pública25, tal supuesto fáctico se demostró con las fotografías del lugar de los hechos anexas a la demanda26 -no tachadas y corroboradas por su autor-27, las que por lo demás, 22 Cfr. las copias de la investigación penal que se adelantaron por el accidente, las cuales obran a folios 68 a 84 ib. 23 Folios 73 a 77 ib. 24 Ver puntualmente folio 88 del cuaderno 2°. 25 Folios 111 y ss. Ib. 26 Folio 15 principal. 27 Folios 81 a 83 del cuaderno 2°. pudieron ser confirmadas en la diligencia de inspección judicial decretada por el a quo, aunque para entonces la rama ya no obstruía la vía pública28. 5.4 El tema central del recurso: las causas adecuadas del daño De la referencia probatoria que en lo necesario se acaba de hacer en el punto anterior, dos aspectos quedan claros: (i) el pasajero Fabio Alfonso se transportaba de pié en el carro y (ii) la rama de un árbol que invadía el espacio aéreo de la vía pública lo golpeó de manera contundente, desencadenando su muerte. Lo primero es atribuible a la propia víctima, quien si hubiera viajado como lo indica una elemental regla de seguridad, muy seguramente no habría muerto y prueba de ello es que sólo el señor Fabio Alonso Ávila Botero, entre los pasajeros del automotor, sufrió daño.

Es que por la altura de la rama que se aprecia en el ilustrativo material fotográfico aportado con la demanda, fácilmente se concluye que de haber ocupado en debida forma el vehículo, el daño no se hubiera causado, al menos en las condiciones en que se produjo el accidente. Sin embargo, si la rama no hubiese ocupado el espacio aéreo de la vía pública a una altura capaz de alcanzar a un individuo, como aconteció, el pasajero no se hubiera golpeado con la misma. En este punto, la Sala considera que la Administración Municipal de Chinchiná falló en la prestación del servicio por no haber talado la rama del árbol que a baja altura obstaculizaba la vía pública así no mediara petición ciudadana, porque como como bien lo planteó el a quo, la obligación de mantener las vías libres de escollos no depende del aviso expreso que sobre el particular envié la ciudadanía. Lo anterior porque el crecimiento del árbol sobre la vía en las proporciones visibles en las fotografías, denota un proceder negligente en cuanto a la obstrucción de la carretera que ocurrió en el tiempo con la tolerancia de la Administración. Entonces, el daño tiene como causas adecuadas el hecho de la víctima quien se desplazó de pie en un vehículo desatendiendo los más básicos cánones de seguridad, al igual que la indolencia del Municipio para resolver la obstrucción del espacio aéreo de la vía pública. 28 Folios 104 a 109 del cuaderno 2°. Es que éste es el estrecho margen de litigio que presenta el caso, pues en primera instancia se consideró que la víctima participó en grado menor, tasando esa

colaboración en un 20%; mientras que el Ministerio Público considera que las causas tuvieron el mismo valor, o sea 50% cada una, replicando al demandado-apelante para quien la víctima si determinó exclusivamente su propio daño, o cuando menos contribuyó en la mitad del mismo. 5.5 La concreta disminución en la valoración del daño Por más objetivos que parezcan las justificaciones dadas por el Juzgador para cuantificar, como es su deber, la participación de la víctima en la causación del daño, siempre quedará en el ambiente la imposición del arbitrium judicis al respecto, pero no por ello el fallador debe imponer un porcentaje incumpliendo su obligación de tratar de justificar razonadamente el mayor o menor valor que se le asigne a cada causa adecuada. Así, no es suficiente la enunciación que se hiciera en el proveído impugnado al sostener, sin la más mínima argumentación, que “la víctima contribuyó en grado menor a la producción del daño”, procediendo a reducir la valoración de los perjuicios en un 20%. Para ésta colegiatura y frente al concreto daño causado, la actuación de la víctima fue mayor que la falla del demandado, pues era más posible que ocurriera la muerte del pasajero con la sola ocupación insegura del vehículo, que con la independiente obstrucción del espacio aéreo de la vía pública. Además, no puede perderse de vista que -contrario a lo tangencialmente aducido en el fallo recurridoel pasajero voluntariamente decidió ocupar el vehículo en esas inseguras condiciones, pues no hay prueba de que fuera obligado, constreñido o

forzado a transportarse de pié en el Jeep-Willys, siendo incluso una costumbre regional que, practicada por la ciudadanía, su riesgo no debe desplazarse a persona distinta a la que de la libre decide seguir esas prácticas. Por otro lado, la rama del árbol en la situación planteada no en todos los casos ponía en peligro la integridad física de pasajeros y conductores, pues debido a la prominente altura del gajo que se aprecia en las fotografías, para ser golpeado con la misma se requería un desplazamiento poco usual, a una altura justa y por fuera de la protección que brinda la estructura metálica de la carrocería de un automotor convencional. Lo esperable en condiciones normales para cada causa, muestra lo grave que resultó la intervención de la víctima, pues mientras la falla de la Administración hacía la realización del daño eventual, el comportamiento de la víctima lo acercó al daño tal como ocurrió. Es por estas justificaciones que la disminución en la apreciación del daño pasará, del 20% fijado en primera instancia, al 60% que estima ésta corporación fungiendo como ad quem, quedando obligado el Estado a indemnizar sólo el 40% de los perjuicios -y no el 80% como estaban las cosas frente a la decisión apelada-, recordando nuevamente la limitación que impone la no reformatio in peius frente a conceptos no resueltos por el Tribunal a quo. 5.6 Los llamamientos en garantía Ya se ha dicho suficientemente que era deber del demandado Municipio de Chinchiná despejar la obstrucción que afectaba el espacio aéreo de la vía pública a la altura de la carrera 4 con calle 16 de esa misma localidad, y que por no haberlo

hecho a tiempo, se incurrió en una falla del servicio, constituyéndose ésta, a su vez, en una de las causas adecuadas del daño sufrido directamente por el occiso Fabio Alfonso. Sin embargo, también quedó justificado que se trató de una omisión leve del Municipio frente al comportamiento de la víctima, sin que se hubiera demostrado que los llamados fueran deliberadamente omisivos en el cumplimiento de sus deberes de mantener la vía sin obstáculos, cuando ninguna prueba se recaudó de que explícitamente se les pidiera talar el árbol como se alegó en la demanda, aviso que si bien no define la falla estatal, si hubiera servido como evidencia del dolo o descuido grave de los ex funcionarios convocados. En este sentido, ante la falta de prueba de la culpa grave o dolo (calificado reproche que se requiere por mandato constitucional para repetir contra los agentes del Estado según lo dispone el Inc. 2 del Art. 90 superior) respecto de Humberto Montes Tabares y Blanca Flor Valdés Valencia, no obstante la acreditada falla del servicio a cargo del Municipio de Chinchiná, se confirmará la absolución de los sujetos llamados en garantía. 5.7 La reparación de los perjuicios Establecido con anterioridad los vínculos de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, atendiendo criterios de equidad y reglas de la experiencia, se puede inferir razonablemente que la muerte de Fabio Alfonso le causó dolor a los demandantes, por ser padre y hermanos del occiso. Sin embargo, para la cuantificación de los pretium doloris no se acudirá a los

gramos oro sino a salarios mínimos mensuales legales como se viene sosteniendo a partir de la sentencia del 6 de septiembre de 2001, proferida dentro de los procesos acumulados No. 13.232 y 15.646. Así, por muerte de una persona a los de primer grado como padres e hijos se les r