CE-17001-23-31-000-1996-08004-01(19797)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Muerte de miembro de la Policía Nacional por paro cardio respiratorio / FALLA DEL SERVICIO - No se configuró / ASISTENCIA MÉDICA A MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONALOportuna y suficiente / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR MUERTE DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - No se configuró. No se acreditó el nexo entre la conducta de la entidad demandada y el daño antijurídico Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: el 6 de febrero de 1995, el joven (…) ingresó a la Policía Nacional -Escuela de Policía Alejandro Gutiérrez de Manizales, Caldas, como alumno para hacer el curso de patrullero. En el mes de junio de ese mismo año, el joven (…) visitó a su familia, residente en Tuluá, Valle y se quejó de que estaba padeciendo un posible dengue. Su mamá le vio una placa en la boca. El 10 de julio siguiente, el joven patrullero falleció como consecuencia de la enfermedad que estaba padeciendo, hecho del cual no fue informada la familia del occiso. (…) Considera la Sala que las pruebas que obran en el expediente demuestran que la entidad le brindó atención médica oportuna al patrullero (…). De lo relatado se pude afirmar que desde el mismo momento en que los oficiales a cargo del patrullero (…) notaron que se hallaba enfermo le prestaron la asistencia médica que requirió, de acuerdo con los

síntomas de la enfermedad, la cual consistió en suministro de drogas, consulta con los médicos de la Escuela, de la Clínica de la Policía y del Hospital de Caldas. (…) Pero si bien la atención médica que se le brindó al paciente fue oportuna, lo cierto es que éste falleció pocos días después como consecuencia de un paro cardio-respiratorio, según la historia clínica del Hospital de Caldas, secundario a un herpes diseminado, hecho con fundamento en el cual la parte demandante señala que el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad que aquejó al señor (…) fueron inadecuados y que su muerte no habría sobrevenido si el mismo hubiera sido remitido a Bogotá. Sin embargo, no obra prueba en el expediente que permita afirmar que el diagnóstico fue desacertado o que el tratamiento fue inadecuado o inoportuno. (…) No se acreditó en el expediente cuáles hubieran podido ser los tratamientos alternativos, diferentes al que se suministró al paciente, que hubieran podido curar la enfermedad. (…) En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada, porque no se acreditó la existencia de falla del servicio ni de nexo causal entre la actuación de la demandada y el daño sufrido por los demandantes por la muerte del señor. (…) [E]l hecho de que su muerte se hubiera calificado “simplemente en actividad”, sólo indica que no se demostró que tuviera nexo con el servicio que prestaba; pero aún más, aunque se hubiera determinado en ese acto que la enfermedad sí tuvo algún nexo con el servicio que le correspondía prestar al patrullero, de esa sola calificación no habría lugar a

derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por fallas en la prestación del servicio médico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 17001-23-31-000-1996-08004-01(19797)

Actor: LUZ DARY RAMÍREZ LEYTON Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas y Chocó-Sala de Descongestión, el 6 de septiembre de 2000, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. La sentencia recurrida será confirmada.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado el 27 de agosto de 1996, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora LUZ DARY RAMÍREZ LEYTON, quien obra en nombre propio y en representación de su hija menor de edad XIOMARA ASTRID ALZATE RAMÍREZ y además, la señora MARÍA LIMBANIA LEYTON DE RAMÍREZ formularon demanda en contra de la NACIÓN –

MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad de los daños y perjuicios que sufrieron por la muerte del señor RAFAEL ANDRÉS RAMÍREZ, ocurrida el 10 de julio de 1995, como consecuencia de las fallas en el servicio médico que se le brindó mientras estaba adelantando el curso para patrullero de la Policía, en Manizales, Caldas. A título de indemnización, se solicitó en la demanda: (i) por perjuicios morales, el valor equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de cada una de las demandantes; (ii) por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, el valor de lo que cueste el pleito, incluyendo lo que deba pagarse al abogado, de acuerdo con las tarifas fijadas como honorarios profesionales para esta clase de pleitos; en subsidio, dichos honorarios se fijarán de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 8 de la Ley 153 de 1887 y 164 del Código de Procedimiento Civil; (iii) por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, el valor correspondiente a la ayuda económica que regular y oportunamente venían recibiendo del occiso y (iv) todo lo demás que resulte probado y en derecho, justicia y equidad.

2. Fundamentos de hecho Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: el 6 de febrero de 1995, el joven Rafael Andrés Ramírez ingresó a la Policía Nacional – Escuela de Policía Alejandro Gutiérrez de Manizales, Caldas, como alumno para hacer el curso de patrullero. En el mes de junio de ese mismo año, el joven Rafael

Andrés visitó a su familia, residente en Tuluá, Valle y se quejó de que estaba padeciendo un posible dengue. Su mamá le vio una placa en la boca. El 10 de julio siguiente, el joven patrullero falleció como consecuencia de la enfermedad que estaba padeciendo, hecho del cual no fue informada la familia del occiso. Según la demanda, la muerte del joven Rafael Andrés Ramírez es imputable a la Nación, a título de falla del servicio médico, porque el deceso se produjo por la omisión de remitir al paciente a la ciudad de Bogotá, donde hubieran podido realizarle un diagnóstico y tratamiento oportunos de la enfermedad que estaba padeciendo.

3. La oposición de la demandada La demandada señaló que se atenía a lo que resultara probado en el proceso y se opuso a sus pretensiones. Manifestó que el patrullero Rafael Andrés Ramírez falleció por causas ajenas al servicio, al padecer una enfermedad contraída antes de ingresar a la Policía Nacional, de difícil diagnóstico y curación, en relación con la cual no existió la falla del servicio que se adujo en la demanda.

4. La sentencia recurrida El Tribunal A quo negó las súplicas de la demanda. Consideró que por tratarse de un asunto médico, debía la entidad demandada, para exonerase de responsabilidad, demostrar que el tratamiento que recibió el señor Rafael Andrés Ramírez fue el adecuado, esto es, que fueron utilizados los medios señalados en la ciencia médica para tratar la dolencia que aquejaba al paciente. Que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, no se halla indicio alguno que

demuestre que éste hubiera sido tratado con negligencia o descuido por parte de la institución; que por el contrario, aunque no se hubiera recuperado de la extraña enfermedad que lo aquejó, las condiciones en las cuales llegó al Hospital de Caldas indican que el tratamiento que se le dio en la Policía fue adecuado, que fue atendido oportunamente, con los medios recomendados para ese momento, completados con la remisión a dicho hospital.

5. Lo que se pretende con la apelación La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal a quo y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Para

fundamentar la impugnación adujo que: (i) El a quo desconoció la realidad probatoria que militaba en el proceso, que compromete seriamente la responsabilidad de la entidad demandada en la muerte del patrullero Rafael Andrés Ramírez por no haberle prestado la atención médica oportuna, adecuada y eficiente frente al virus infeccioso que estaba padeciendo; que la descripción que se hace en la historia clínica del Hospital de Caldas no demuestra que se tratara del diagnóstico de una enfermedad terminal, es decir, no se relaciona un fenómeno natural irresistible, sino que se da cuenta de un evidente descuido en la prestación del servicio médico oportuno y adecuado. Se sabe que en la Policía, los médicos de provincia tratan los problemas de los pacientes de manera superficial. (ii) El paciente no falleció de un simple herpes bucal, sino de la falta de tratamiento de esa enfermedad y en consecuencia, se presume la falla en la prestación del servicio médico, como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado. Que

el haberle restado toda importancia a la enfermedad que padecía el patrullero y limitarse a suministrarle líquidos y pastillas a ensayo, tanto en el servicio médico de la Policía, como en el Hospital de Caldas fueron las causas de su deceso, al punto que se le sometió inclusive a prestar sus servicios y a recibir la instrucción policial durante ese tiempo, razón por la cual carece de fundamentación la conclusión de que su muerte no tuvo ninguna relación con el servicio. (iii) A la madre no le fue comunicado el hecho de que su hijo se encontraba enfermo. Sólo se le comunicó su fallecimiento. Esa omisión constituye de por sí una falla en el servicio policial. Se ocultó la enfermedad del patrullero para abandonarlo a su suerte, sin prestarle la atención debida. (iv) Cuando el paciente fue llevado al Hospital de Caldas su enfermedad llevaba 9 días de evolución y estaba presentando crisis convulsiva parcial y al día siguiente falleció al entrar en paro cardio-respiratorio irreversible, lo que a las claras indica que el tratamiento que se le suministró no fue oportuno. No es aceptable que una persona fallezca por una simple infección. (v) La notoria impunidad que reina en el país impide a las personas víctimas de un delito recibir la compensación por los daños que le fueron ocasionados. El nuevo enfoque del derecho moderno tiende a proteger a las víctimas o perjudicados tratando de suavizar la tendencia subjetivista del derecho civil. El artículo 2º de la Constitución obliga al Estado a garantizar la reparación del perjudicado. En armonía con esa disposición, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia

prevé que la función de los jueces es la de hacer efectivos los derechos, obligaciones y garantía consagrados en la Constitución. Siendo esto así no se explica el por qué se presume inocente a quien violenta los derechos de otros y culpable a quien los sufre, presunciones que además, desconocen los principios de solidaridad, antijuridicidad del daño, prevalencia del derecho sustancial y equidad.

6. Actuación en segunda instancia Del término concedido en esta instancia a las partes y al Ministerio Público para presentar alegaciones sólo hizo uso la Nación – Ministerio de Defensa, quien solicitó que se confirmara la sentencia impugnada, porque la parte demandante, a pesar de las pruebas documentales y testimoniales practicadas en el proceso, no logró demostrar la falla del servicio que adujo. Señaló que si bien era cierto que el alumno Rafael Andrés falleció, de ese hecho no podía inferirse que hubiera existido negligencia del personal durante la atención médico hospitalaria que se le brindó.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que la cuantía de la demanda supera aquella exigida para el efecto al momento de proponer el recurso, esto es, antes de la vigencia de las cuantías establecidas en la Ley 446 de 1998.

2. El daño sufrido por los demandantes 2.1 Está demostrado en el proceso que el señor RAFAEL ANDRÉS RAMÍREZ falleció el 10 de julio de 1995, en la ciudad de Manizales, Caldas, como

consecuencia de “herpes diseminado”. Así se acreditó con la copia auténtica del acta del registro civil de la defunción (fl. 3 C-1). 2.2. Igualmente, está acreditado el parentesco que unía a los demandantes con el fallecido, así: la señora LUZ DARY RAMÍREZ LEYTON demostró ser su madre, porque así consta en el registro civil de nacimiento de éste (fl. 3 C-1); la señora XIOMARA ASTRID ALZATE RAMÍREZ demostró ser su hermana, porque en el registro civil del nacimiento de la demandante consta que también es hija de la señora Luz Dary Ramírez Leyton (fl. 2 C-1) y la señora MARÍA LIMBANIA LEYTON DE RAMÍREZ demostró ser la abuela del fallecido, dado que acreditó ser la madre de la señora Luz Dary Ramírez Leyton, madre de aquél (fl. 5 C-1). La demostración del parentesco en el primero y segundo grados de consanguinidad entre el fallecido y las demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstas sufren por la muerte de su hijo, hermano y nieto. Además de esa inferencia, en el caso concreto obran los testimonios recibidos por el Juzgado Segundo Civil del Circuito, comisionado por el a quo, a los señores Alberto Palacio Barrientos, Luz Marina Arboleda Sánchez, Idealdo Palacios, Soelia Tobón de Giraldo y Jorge Julio Giraldo Arenas (114-127 C-2), quienes aseguraron ser amigos y vecinos de la familia del señor Rafael Andrés Ramírez y por eso

constarles el dolor moral y los perjuicios patrimoniales que sufrieron su madre, hermana y abuela como consecuencia de su muerte, porque él era el soporto emocional y económico de ellas. Destacaron los declarantes que se trataba de un joven de muy nobles costumbres, trabajador, que colaboraba económicamente con su familia y que con su ingreso a la Policía buscaba mejorar sus condiciones salariales para prestarles una mayor ayuda, porque eran de muy escasos recursos.

3. Al momento de su muerte, Rafael Andrés Ramírez estaba vinculado con la Policía Nacional Para el momento de su muerte, el joven Rafael Andrés Ramírez tenía la calidad de patrullero de la Policía. Así se acreditó con la hoja de vida que se siguió en la Escuela de Policía Alejandro Gutiérrez, de la cual hace parte el acta de posesión (94-103 C-2) y en la certificación expedida por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la misma escuela (fl. 27 C-2), documentos en los cuales consta que aquél ingresó a esa institución a realizar el curso de patrullero, el 6 de febrero de 1995, que fue nombrado como alumno el 20 de febrero siguiente y que su egreso se produjo el 10 de julio del mismo año, por defunción.

4. La imputación del daño al Estado En la demanda se imputa responsabilidad al Estado por la muerte del patrullero Rafael Andrés Ramírez por no habérsele brindado en forma oportuna la atención médica que requirió en la enfermedad que le causó la muerte, mientras se hallaba adelantando el curso de patrullero en la Escuela de Policía de Manizales.

En relación con el servicio médico asistencial que debe brindarse a las personas que ejercen actividades de alto riesgo como los militares, valen las siguientes reflexiones: el servicio asistencial es un derecho prestacional, cuya cobertura debe ser ampliada progresivamente, para lo cual se precisan normas de orden presupuestal, de procedimiento y de organización1. En todo caso debe cubrir los cuidados médicos que sean necesarios para garantizar la vida y la dignidad de las personas, aunque en relación con algunos grupos de personas que demandan una especial protección del Estado, como las personas con discapacidad, los adultos mayores2, o los niños, por tratarse de derechos fundamentales, el deber del Estado es superior, en tanto su garantía debe ser inmediata, sin sujeción a desarrollos legales ni a decisiones presupuestales previas. 1 Ver, por ejemplo, sentencias de la Corte Constitucional SU-480 de 1997, SU-039 de 1998 y T-048 de 2005. En la segunda de las sentencias señaladas dijo la Corte: “Los derechos a la seguridad social y a la salud...presentan la característica de ser programáticos y de desarrollo progresivo por parte del legislador; en este orden de ideas, se convierten en programas de acción estatal que comportan prestaciones de orden económico y social, que configuran derechos prestacionales en favor de los habitantes del territorio nacional, a cargo del Estado y exigibles al mismo en cuanto a su calidad de derechos subjetivos, permitiendo reclamar de las autoridades y de los particulares una determinada actividad constitucionalmente señalada “ y para cuya efectividad precisan "el desarrollo legal, el arbitrio de los recursos y la provisión de la pertinente estructura que los actualice". 2 ? También ha considerado esa Corporación que el derecho a la salud es fundamental, autónomo, en relación con las

prestaciones contenidas en el Plan Obligatorio de Salud que son negadas por las entidades del sistema. Ver, por ejemplo, sentencias T-859 y T-860 de 2003, T-223, T-299, T-538 y T-666 de 2004. Igualmente, se trata de un derecho que adquiere un plus constitucional, que hace ineludible e indiscutible su prestación, en relación con aquellas personas que adquieren una enfermedad o sufren una lesión, en cumplimiento de una acción cívica y/o patriótica3, como los miembros de la Fuerza Pública4. Legalmente, ese derecho a la prestación de los servicios de salud para los miembros de la Fuerza Pública tuvo un desarrollo anterior a la misma Constitución de 1991. En el Decreto Ley 094 de 11 de enero de 19895 se estableció que correspondía a los organismos de sanidad el cumplimiento de las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal y que la persona que sufriera lesiones en un accidente común o de trabajo, o padeciera una enfermedad, tenía derecho a atención médico-quirúrgica, medicamentos en general, hospitalización y elementos de prótesis, sin perjuicio de las prestaciones económicas que le correspondieran (arts. 38 y 42). Como la prestación de los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, son deberes ineludibles del Estado, éste puede comprometer su responsabilidad patrimonial cuando quien demande la prestación de tales servicios ante una institución oficial sufra un daño y éste se produzca, precisamente, como consecuencia de la omisión, o deficiente prestación de los mismos. Además, se señala que la responsabilidad patrimonial por la falla médica

involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médico en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las 3 Sentencia de la Corte Constitucional T-643 de 2003. 4 En relación con los cuales la Corte Constitucional señaló las siguientes reglas para su prestación: “La Corte ha sostenido que el derecho a la salud cuando tiene por objeto garantizar la dignidad humana, la integridad personal y la vida digna, ostenta el carácter de fundamental…En relación con quienes detentan y ejercen la función constitucional de la fuerza pública (es decir, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional), dichos derechos exigen un plus constitucional de protección, en atención a que pueden resultar seriamente comprometidos en atención a las labores que realizan, las cuales demandan un gran esfuerzo físico e implican una amplia gama de riesgos físicos y psíquicos propios de una actividad peligrosa…Con base en las anteriores premisas, la Corte ha determinado que, en materia de atención médica, la regla general consiste en que aquélla debe brindarse con carácter obligatorio, mientras la persona se encuentra vinculada a las fuerzas militares, como lo dispone el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000. De suerte que, cesa tal obligación tan pronto se produce su retiro o desacuartelamiento, en desarrollo de las causales previstas en el artículo 38 del Decreto 1792 de 2000. Sin embargo, es posible aplicar una excepción a la citada regla, “cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría

peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección ‘se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho”. 5 Dichas obligaciones fueron igualmente adoptadas por el Decreto 1.795 de 14 de septiembre de 2000. intervenciones quirúrgicas y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional médico, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo. Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas oportunidades y ha acogido la clasificación que sobre tales actos ha sido realizada por la doctrina en: (i) actos puramente médicos, que son realizados por el facultativo; (iii) actos paramédicos, que lo son las acciones preparatorias del acto médico y las posteriores a éste; que regularmente, son llevadas a cabo por personal auxiliar, tales como suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos, controlar la tensión arterial, etc. y (iii) actos extramédicos, que están constituidos por los servicios de hostelería, entre los que se incluyen el alojamiento, manutención, etc. y obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad física de los pacientes6.

Se anota, al margen, que esta distinción tuvo gran relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes, en los casos concretos7, pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que de manera más reciente adoptó la Sala, en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio y por lo tanto, dicha distinción sólo tiene un interés teórico, en tanto permite establecer la cobertura del concepto “responsabilidad médica”. 6 Distinción hecha por BUERES, Alberto. La responsabilidad civil de los médicos, Edit. Hammurabi, 1ª reimpresión de la 2ª edición, Buenos Aires, 1994, p. 424, 425, citada, entre otras, en sentencia de 28 de septiembre de 2000, exp: 11.405. 7 Sentencia de 11 de noviembre de 1999, exp: 12.165. Se dijo en esa providencia: “Muchos son los casos en que con ocasión de la prestación del servicio público de salud, se incurre en fallas administrativas que por su naturaleza deben probarse y la carga de la prueba corresponde al demandante, tales hechos como el resbalarse al penetrar en un consultorio, tropezar al acceder a la mesa de observación por la escalerilla, caída de una camilla, el no retiro de un yeso previa ordenación médica, o la causación de una quemadura cuando hay lugar a manipulación de elementos que puedan ocasionarla. En ellos, es natural que no proceda la presunción de falla deducida jurisprudencialmente para los casos de

acto médico y ejercicio quirúrgico, y que consecuencialmente deba el actor probar la falla del servicio como ocurrió en el caso sub análisis, habiendo demostración de la caída del menor por descuido de quienes lo tenían a su cuidado, y de la imposibilidad de atenderlo convenientemente, con los elementos de que se disponía, pero que no pudieron emplearse por encontrarse bajo llave”. No obstante, en sentencia de 10 de agosto de 2000, exp: 12.944, aclaró la Sala: “En ese caso se quiso diferenciar el régimen colombiano con el francés respecto de ‘los hechos referentes a la organización y funcionamiento del servicio’, y aunque el texto de la sentencia quedó así, lo cierto es que las indicaciones sobre la aplicación del régimen de falla probada frente a esos hechos concernían a la jurisprudencia francesa y no a la colombiana. En nuestra jurisprudencia el régimen de responsabilidad patrimonial desde 1992 por hechos ocurridos con ocasión de actividades médicas, sin diferenciar, es y ha sido ‘el de falla presunta”. En relación con el acto médico propiamente dicho se señala que los resultados fallidos en la prestación del servicio médico, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de

las instituciones médicas del Estado. Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento, y en fin de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera deficiente. Ahora, la responsabilidad por falla en la prestación del servicio médico se puede derivar, justamente, de la omisión de remitir a la persona al centro asistencial, en aquellos eventos en los que la prestación del servicio de salud esté a cargo de la misma entidad a la cual se encuentra vinculada la persona, como en el caso de los miembros del Ejército o de la Policía. En relación con dichos funcionarios, la negativa por parte de sus superiores jerárquicos de permitir o requerir el servicio de asistencia para alguno de sus subalternos, servicio que es prestado por la misma entidad, puede comprometer la responsabilidad del Estado por falla médica, cuando como consecuencia de esa omisión se derivan daños físicos o síquicos a las personas. Pero, la responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad

con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo. La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio8. Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea. Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística9, que tienen

como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento de la propia víctima. Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, 8 ? Sobre el tema, ver por ejemplo, RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1999, pág. 111. 9 Sobre el tema: ANDRÉS DOMÍNGUEZ LUELMO. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2ª.ed. 2007. conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata10. La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria