CE-17001-23-31-000-1997-0048-01(1903-01)-2002

RETIRO DE DOCENTE PROVISIONAL - Este acto requiere motivación. El retiro fue ilegal / PROVISIONALIDAD - Ilegalidad del acto de retiro / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reconocimiento de salarios y prestaciones hasta cuando el nombramiento provisional tuvo vigencia según las convocatorias a concursos / DOCENTE - Ilegalidad de retiro de docente provisional Lo primero que dirá la Sala es que a la demandante no se le vinculó como docente ocasional pues, según se infiere del acto de nombramiento los servicios requeridos por la entidad no eran ocasionales, de lo contrario, ni la designación inicial ni su prorroga hubieran precisado que la vinculación se mantendrá vigente hasta tanto se convocaran los concursos, es decir, la intención era vincular para los cargos docentes provistos de manera transitoria, personal docente que ingresara mediante concurso con ánimo de permanencia. Sin embargo, es claro, también que la actora no ingresó a la entidad previo concurso y, en consecuencia, mal puede pretender beneficiarse de la estabilidad propia de quienes se vinculan como docentes de tiempo completo luego de cumplir con cada una de las etapas previstas para ello por la institución. Pero, en recientes pronunciamientos, esta Sala ha venido admitiendo que los servidores públicos vinculados de manera provisional adquieren una estabilidad restringida, es decir, que si bien no pueden equiparse a los empleados inscritos en carrera, tampoco es viable hacerlos equivalentes a los empleados de libre nombramiento y remoción. A diferencia de lo que se presenta en las categorías mencionadas, el retiro de estos empleados exige una motivación en el acto que indique las necesidades del servicio que

justifican el retiro del servidor o, sencillamente, que su desvinculación obedezca a que se ha provisto el empleo como resultado del concurso. Como se expuso inicialmente, la duración del nombramiento provisional de la demandante estaba sujeto a la convocatoria del concurso respectivo, de manera que, aunque la carga académica se mantuvo hasta 1998, según la prueba aportada, lo cierto es que en julio de 1997 se convocaron los concursos sin que ninguno de ellos contemplara el área de la demandante, fuerza concluir que hasta ese momento debió mantenerse su vinculación en las condiciones pactadas pues, entonces, se dio la condición prevista para que su designación tuviera vigencia, sin que pueda pretender mantenerse en el servicio de manera indefinida, como lo pide en la demanda. Así las cosas, a juicio de esta Sala, procede la nulidad del acto por cuanto su motivación no se ajustó ni a la ley ni a la realidad y, en consecuencia, se revocará la sentencia apelada. A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la entidad demandada reconocer y pagar los salarios y prestaciones dejados de devengar por la demandante entre el 1º de febrero y el 7 de julio de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil dos (2002) Radicación número: 17001-23-31-000-1997-0048-01(1903-01)

Actor: CARMENZA SALAZAR JARAMILLO

Demandado: COLEGIO NACIONAL DE ORIENTE DE CALDAS Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de octubre de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de

Caldas. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho Carmenza Salazar Jaramillo pidió al tribunal la nulidad de la comunicación RC-500 de 30 de enero de 1997, proferida por el Rector del Colegio Nacional de Oriente de Caldas, mediante la cual le informó que la entidad requería sus servicios hasta el 31 de enero de 1997. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo, sin solución de continuidad, y, a título de indemnización, el equivalente a los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por razón de su retiro. Relata la demanda que la actora se vinculó al Instituto de Educación Superior Colegio Integrado Nacional Oriente de Caldas el 9 de febrero de 1995 como docente de tiempo completo y cumplió todas las exigencias de la entidad para tomar posesión del empleo; que laboró en jornadas de 40 horas semanales y se caracterizó por su labor responsable y eficaz; que durante sus dos años de vinculación fue evaluada satisfactoriamente; que permanentemente se preocupó por su capacitación; que por su carácter crítico frente a la administración de la entidad fue desvinculada del empleo; que a pesar de llenar todos los requisitos legales no fue inscrita en el escalafón docente, como se hizo en relación con otros docentes; que su retiro no buscó el mejoramiento del servicio pues el suyo era

inmejorable; que la facultad discrecional no es absoluta; que sus servicios fueron reemplazados por tres catedráticos; que el acto fue falsamente motivado puesto que el número de horas semanales contratadas para el primer semestre de 1997 superó las 18 horas, es decir, se justificaba la existencia de un docente de tiempo completo; que el servicio ha desmejorado pues las personas vinculadas en su reemplazo no tienen iguales condiciones académicas que las suyas. LA SENTENCIA APELADA El tribunal negó las pretensiones de la demanda. Dijo que la vinculación de la actora con la entidad era como docente ocasional y esta modalidad no compromete a la institución universitaria a garantizar vinculación definitiva o titularidad del cargo; que el tiempo máximo de vinculación en este tipo de nombramientos es de un año y vencido el término establecido el empleado cesa automáticamente en sus funciones, sin requerir notificación alguna. En cuanto a la alegada persecución, dijo que examinada la prueba testimonial ella no se sugiere y, por el contrario, se prueba que la entidad se encontraba en un proceso de reestructuración en la que no se contemplaba cargo para comunicadora social, hecho que se ratifica al examinar las profesiones de los nuevos docentes vinculados; que, si bien, las asignaturas que se encontraban a cargo de la demandante, se mantuvieron ellas fueron provistas con cátedra, posibilidad que fue rechazada por la demandante; que la ley 115 de 1994 prevé que los cargos de educadores o funcionarios administrativos debe proveerse previo concurso y a ello procedió la entidad pero convocando profesionales de otras áreas; que, como se expresa en la sentencia C-006 de 1996 el docente

ocasional no genera derecho para entender provista una plaza dentro de la planta de personal; que la continuación de la actora en el servicio dependía de una nueva vinculación como docente ocasional. FUNDAMENTO DEL RECURSO La sentencia fue recurrida por la demandante. Expresó que, tal como se demostró su desempeño laboral fue excelente, durante sus dos años de vinculación con la entidad; que sus servicios no fueron ocasionales sino que con ello se pretendió desconocer su derecho a la estabilidad y proceder arbitrariamente cuando cuestionó las actuaciones del rector; que hay prueba suficiente sobre su participación en la conformación de la asociación de profesores lo cual generó resistencias por parte de las directivas de la entidad, como se infiere de los testimonios recaudados, los cuales transcribe parcialmente. Insiste en que su retiro no tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio y resalta sus condiciones académicas; reitera que su retiro fue expedido de manera irregular pues se hizo mediante una comunicación y no por resolución, tenía que habérsele comunicado con un mes de antelación indicándole los recursos procedentes y con autorización previa del Consejo Académico pues se trató de una destitución; que se le impidió participar del concurso y que el cargo no desapareció; que el tribunal no atendió la prueba indiciaria obrante en el plenario.

CONSIDERACIONES: Se demanda en este caso la comunicación RC-005 de 30 de enero de 1997 proferida por la Institución de Educación Superior “Colegio Integrado Nacional de Oriente” mediante la cual se le informa “que la institución requiere sus servicios profesionales hasta el 31 de diciembre de 1997”, situación analizada en diferentes

reuniones, especialmente, la del 12 de diciembre de 1996. Obra a folio 117 A el acta de posesión No. 013 de fecha 1º de febrero de 1996 mediante la cual la actora tomó posesión del empleo como docente de tiempo completo con carácter provisional, para los programas de educación superior, para el cual fue nombrada por la resolución No. 015 de 1º de febrero de 1996 en la que se expresó: “Vincular como Empleados Públicos Docentes con carácter de PROVISIONALES de tiempo completo y de medio tiempo a los profesionales que se relacionan a continuación. Para los Programas de Educación Superior del Colegio Integrado Nacional de Oriente por el período comprendido entre el primero (1º) de febrero de 1996 y hasta por un término de cuatro (4) meses, tiempo en el cual deberán hacerse los correspondientes concursos de selección. (...) SALAZAR JARAMILLO CARMENZA ....” (fl. 115) El anterior nombramiento fue prorrogado mediante la resolución No. 185 de 24 de mayo de 1996 “mientras se realizan los concursos de selección para la provisión de los cargos docentes en los Programas de Educación Superior, según lo establecido en el Reglamento Docente de la Institución...” (fls. 112 y 113) Según el Estatuto General de la entidad, Acuerdo 23 de 1993, artículo 55, “El personal docente se regirá por el reglamento que para el efecto expida el Consejo Directivo, de conformidad con las disposiciones establecidas en la ley 30 de 1992 y demás normas aplicables.” (fl. 34)

El artículo 74 de la ley 30 de 1992 prevé: “Son profesores ocasionales aquellos que con dedicación de tiempo completo o de medio tiempo, sean requeridos transitoriamente por la entidad para un período inferior a un año. Los docentes ocasionales no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, sus servicios serán reconocidos mediante resolución y no gozarán del régimen prestacional previsto para estos últimos” (Los apartes subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-006 de 1996) Lo primero que dirá la Sala es que a la demandante no se le vinculó como docente ocasional pues, según se infiere del acto de nombramiento los servicios requeridos por la entidad no eran ocasionales, de lo contrario, ni la designación inicial ni su prorroga hubieran precisado que la vinculación se mantendrá vigente hasta tanto se convocaran los concursos, es decir, la intención era vincular para los cargos docentes provistos de manera transitoria, personal docente que ingresara mediante concurso con ánimo de permanencia. Sin embargo, es claro, también que la actora no ingresó a la entidad previo concurso y, en consecuencia, mal puede pretender beneficiarse de la estabilidad propia de quienes se vinculan como docentes de tiempo completo luego de cumplir con cada una de las etapas previstas para ello por la institución. Pero, en recientes pronunciamientos, esta Sala ha venido admitiendo que los servidores públicos vinculados de manera provisional adquieren una estabilidad restringida, es decir, que si bien no pueden equiparse a los empleados inscritos en carrera, tampoco es viable hacerlos equivalentes a los empleados de libre nombramiento y remoción. A diferencia de lo que se presenta en las categorías

mencionadas, el retiro de estos empleados exige una motivación en el acto que indique las necesidades del servicio que justifican el retiro del servidor o, sencillamente, que su desvinculación obedezca a que se ha provisto el empleo como resultado del concurso. En el acto acusado, la entidad expresó que la decisión se sustentaba en lo discutido en diversas reuniones, en especial en la realizada el 12 de diciembre de

1996. A folios 6 a 9 del cuaderno 3 obra el acta de la mencionada fecha en la que, según se extracta, lo tratado fue, fundamentalmente, el asunto relativo a las necesidades docentes de la entidad, la posibilidad de legalizar la planta de personal mediante la realización de los concursos, la existencia de disponibilidad presupuestal para llevarlos a cabo y el inconveniente para ello dado que se hallaban a final del año. Y, en cuanto al área de ciencias sociales, se dijo: “...El docente Jancen dice que no se ha tocado el área humanística y científica, que se debe tener continuidad de los programas y no hay previsión de esto.

Don Alfonso informa que si se prevé ya que existe el sistema de hora cátedra...” (fl. 8 C.3) Y, en informe enviado al tribunal por el Rector de la Institución, expresó: “...Literal “m”: Las asignaturas de Métodos de Trabajo y Lenguaje Profesional dictadas por la Señora Jaramillo Salazar fueron orientadas por el señor Reinaldo Yepes Londoño, Licenciado en Lenguas Modernas con 17 años de experiencia laboral quien se vinculó como catedrático por medio de contratos...”

Según la respuesta, el mencionado docente fue vinculado para los períodos académicos A y B de 1997 y A de 1998. De conformidad con la constancia fechada 31 de enero de 1997 y suscrita por el Rector de la entidad, durante su vinculación la actora “...demostró gran capacidad para realizar las funciones asignadas y su ejercicio profesional es altamente satisfactorio...” (fl. 117B) Y, por último, se observa que los concursos para proveer empleos docentes de la entidad, fueron convocados el 7 de julio de 1997, para vincular un administrador de empresas, un economista, dos contadores y un profesional con especialidad en sistemas (fl. 219) De lo expuesto se concluye que, en efecto, la carga académica que regentaba la demandante se mantuvo más allá del 31 de enero de 1997, que sus servicios eran satisfactorios, y que finalmente no se convocó concurso para el área en la que era especialista, es decir, comunicadora social. Como se expuso inicialmente, la duración del nombramiento provisional de la demandante estaba sujeto a la convocatoria del concurso respectivo, de manera que, aunque la carga académica se mantuvo hasta 1998, según la prueba aportada, lo cierto es que en julio de 1997 se convocaron los concursos sin que ninguno de ellos contemplara el área de la demandante, fuerza concluir que hasta ese momento debió mantenerse su vinculación en las condiciones pactadas pues, entonces, se dio la condición prevista para que su designación tuviera vigencia, sin que pueda pretender mantenerse en el servicio de manera indefinida, como lo

pide en la demanda. No sobra anotar que, la cátedra es una forma de provisión de los empleos docentes del nivel superior y, en esas condiciones, el hecho de que luego de convocados los concursos se hubieran regentado, mediante esta modalidad, asignaturas que estuvieron a cargo de la actora no vulnera la ley. Así las cosas, a juicio de esta Sala, procede la nulidad del acto por cuanto su motivación no se ajustó ni a la ley ni a la realidad y, en consecuencia, se revocará la sentencia apelada. A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la entidad demandada reconocer y pagar los salarios y prestaciones dejados de devengar por la demandante entre el 1º de febrero y el 7 de julio de 1997. Las sumas cuyo pago ordena esta sentencia serán indexadas al tenor del artículo 178 del C.C.A., y atendiendo la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta providencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se adquirió el derecho demandado). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial y prestacional comenzando por la que devengaba la actora al momento del retiro y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al

momento de la causación de cada uno de ellos. De la suma resultante la entidad descontará lo percibido por la demandante en entidades del Estado, durante el tiempo transcurrido entre el retiro y el reintegro al servicio. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 30 de octubre de 2000, en el proceso promovido por Carmenza Salazar Jaramillo contra el Instituto de Educación Superior “Colegio Integrado Nacional Oriente de Caldas”, en su lugar se dispone: 1) Declárase la nulidad del oficio No. RC-005 de 30 de enero de 1997 expedido por el Rector del Instituto de Educación Superior “Colegio Integrado Nacional Oriente de Caldas” 2) A titulo de restablecimiento del derecho Instituto de Educación Superior “Colegio Integrado Nacional Oriente de Caldas” pagará a Carmenza Salazar Jaramillo, los salarios y prestaciones sociales correspondientes a su condición docente de tiempo completo desde el 1º de febrero hasta el 7 de julio de 1997. 3) La suma que se pague en favor de Carmenza Salazar Jaramillo, se actualizará en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: Rh Indice Final R= -------------------- Indice Inicial 4) De los valores que sean reconocidos a Carmenza Salazar Jaramillo, el Instituto de Educación Superior “Colegio Integrado Nacional Oriente de Caldas” descontará lo que durante ese mismo lapso haya percibido del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte

mayoritaria el Estado de conformidad con el artículo 128 de la actual Constitución Nacional, salvo los casos expresamente determinados por la ley. 5) El Instituto de Educación Superior “Colegio Integrado Nacional Oriente de Caldas” tendrá, al tenor del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, un término de 30 días contados a partir de la comunicación de este fallo y una vez se surtan las actuaciones de que trata el artículo 173 del C.C.A., para adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia. Durante este término de 30 días, el Instituto de Educación Superior “Colegio Integrado Nacional Oriente de Caldas” reconocerá intereses comerciales sobre las cantidades líquidas resultantes de la condena, de allí en adelante intereses moratorios. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el artículo 60 de la ley 446 de 1998 por la cual se adicionó el artículo 177 del C.C.A. 6) Niéganse las demás pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria (e)