CE-17001-23-31-000-1997-0050-01(0804-01)-2002

HORAS EXTRAS NOCTURNAS - No reconocimiento porque el empleado laboraba de ordinario en jornada nocturna y no en forma excepcional / JORNADA DE TRABAJO - Diurna y nocturna La circunstancia de que la administración le haya reconocido al demandante determinadas horas extras nocturnas, según las planillas de control de servicios y las resoluciones de reconocimiento de las mismas, no significa que en la hipótesis de que este hubiera sido parcial, esta jurisdicción no tuviera la obligación de verificar que el derecho pretendido sí se causó, para ordenar el pago de la diferencia. El actor afirmó y demostró que su jornada de trabajo estaba comprendida desde las 9:00 p.m. hasta las 6:00 a.m. del día siguiente, seis días de la semana y que descansaba un día a la semana, lo cual evidencia que no era excepcionalmente que laboraba en horas nocturnas y menos que fuera un empleado que de ordinario trabajara en jornada diurna, sino todo lo contrario, lo cual implica, necesariamente, que no fue titular del derecho al reconocimiento y pago de horas extras nocturnas, en los términos de la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil dos (2002).

Radicación número: 17001-23-31-000-1997-0050-01(0804-01)

Actor: FRANCISCO JAVIER OSORIO BERNAL

Demandado: FONDO EDUCATIVO DEPARTAMENTAL DE CALDAS

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante Francisco J. Osorio Bernal contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 19 de octubre de 2000, que le denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de las resoluciones 003191 del 29 de mayo de 1997 y 04111 del 14 de julio siguiente, proferidas por la Presidencia de la Junta Administradora del Fondo Educativo Departamental “FED” de Caldas, que le denegaron el reconocimiento y pago de las diferencias salariales por concepto de horas extras, desde el 11 de abril de 1994 en adelante. Antecedentes En los hechos de la demanda relató el actor que es empleado al servicio de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, en el cargo de celador de locales escolares, en el que labora 10 horas extras nocturnas a la semana; que el FED de Caldas elabora cada dos meses una resolución de reconocimiento de las horas extras trabajadas, pero las mismas no corresponden a la totalidad de las reportadas por el Jefe de la División Administrativa de la Secretaría de Educación del Municipio, tanto las extras nocturnas como las de los días domingos y festivos; que tales resoluciones son de orden interno, órdenes de pago y por consiguiente no se notifican a los afectados, ni se publican; además, relató la expedición de las resoluciones acusadas, expedidas como consecuencia de haber solicitado al Gobernador del Departamento en su calidad de Presidente del FED, el reconocimiento y pago de la totalidad de las horas extras. Como normas violadas se invocaron los artículos 1º del decreto ley

85 de 1986; 37 y 39 del decreto ley 1042 de 1978. La explicación del concepto de la violación se expuso a folios 20 a 22. El Tribunal denegó las pretensiones con fundamento en que está debidamente demostrado el pago de los créditos reclamados en el presente proceso, con las resoluciones que expidió la administración durante los años 1994 a 1998 y que obran a folios 2 a 12 del cuaderno #3 y 5 a 54 del cuaderno #2. En la sustentación del recurso de apelación el actor alegó que quedó demostrado que trabajó en días domingos y feriados y horas extras nocturnas de manera habitual y permanente, de conformidad con las planillas de control de servicios que obran en el expediente; que igualmente se acreditó con los comprobantes de pago que dicho trabajo extra y dominical no fue cancelado en su totalidad y sin embargo en la sentencia apelada se afirma sin sustento fáctico que dicho trabajo fue cancelado; que las resoluciones internas que ordenaron el pago parcial nunca fueron notificadas y por ende el actor no las conoció, de donde no es posible afirmar que debieron demandarse. El Ministerio Público consideró que la sentencia apelada debía confirmarse.

Para resolver se considera:

1. El derecho pretendido en la demanda se relaciona únicamente con el trabajo extra nocturno laborado en días ordinarios y en días domingos y festivos, pero no con el trabajo dentro de la jornada de los últimos (f. 19). Lo anterior, porque en la sustentación del recurso de manera equívoca se alega, no solo por las horas extras nocturnas sino, además, en torno al trabajo simplemente

dominical y feriado.

2. La circunstancia de que la administración le haya reconocido al demandante determinadas horas extras nocturnas, según las planillas de control de servicios y las resoluciones de reconocimiento de las mismas, no significa que en la hipótesis de que este hubiera sido parcial, esta jurisdicción no tuviera la obligación de verificar que el derecho pretendido sí se causó, para ordenar el pago de la diferencia.

3. Ocurre que a términos del artículo 37 del decreto ley 1042 de 1978, aplicable al caso, “Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta EXCEPCIONALMENTE entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna.”

4. El actor afirmó y demostró que su jornada de trabajo estaba comprendida desde las 9:00 p.m. hasta las 6:00 a.m. del día siguiente, seis días de la semana y que descansaba un día a la semana, lo cual evidencia que no era excepcionalmente que laboraba en horas nocturnas y menos que fuera un empleado que de ordinario trabajara en jornada diurna, sino todo lo contrario, lo cual implica, necesariamente, que no fue titular del derecho al reconocimiento y pago de horas extras nocturnas, en los términos de la ley.

Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia apelada, aunque por razones diferentes. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado administrando justicia como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 19 de octubre de 2000, en el proceso promovido por Francisco Javier Osorio Bernal. Cópiese, notifíquese, publíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MIRYAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad hoc