CE-17001-23-31-000-1997-0053-01(0805-01)-2001

HORAS EXTRAS NOCTURNAS - No reconocimiento porque la demandada no es la obligada a responder por las pretensiones de la demanda / FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA PASIVA - Configuración porque en este caso el obligado a responder por las peticiones impetradas es el Departamento y no la Nación / EDUCACION - Recuento normativo sobre nacionalización, desconcentración y descentralización administrativa en el campo de la educación En el sub lite, da cuenta la Resolución No. 3500 del 12 de agosto de 1996, que la Ministra de Educación Nacional, de ese entonces, certificó al Departamento de Caldas el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 14 de la ley 60 de 1993, para asumir la administración directa de los recursos del situado fiscal y la prestación de los servicios educativos. Así mismo, se dispuso que el acta de compromiso se incorporaría a la citada Resolución y formaría parte integrante de ésta. La demanda, fue presentada el día 7 de noviembre de 1997, fecha para la cual el departamento había asumido la administración directa de los recursos del situado fiscal. Luego la responsabilidad del manejo administrativo y presupuestal de la educación en el departamento de Caldas, en este caso, es del Departamento y no de la Nación, lo que lleva a concluir forzosamente que la persona que fue demandada en esta litis no está legitimada para responder por las súplicas de la demanda, por no ser la obligada. Como la demanda fue interpuesta contra la Nación, mal puede tener vocación de prosperidad las pretensiones del libelo, lo que impone confirmar, por razones diferentes, la providencia del Tribunal, toda vez que la falta de legitimación en la causa conduce a dicha negativa, por no ser la persona

demandada la que en derecho está llamada a responder por las peticiones impetradas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil uno (2001) Radicación número: 17001-23-31-000-1997-0053-01(0805-01)

Actor: LUIS CARLOS BETANCOURT SUAREZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 19 de octubre de dos mil en el proceso instaurado por el señor LUIS CARLOS

BETANCOURT SUAREZ contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional. ANTECEDENTES 1.- La parte actora, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda la nulidad de las Resoluciones Nos. 03189 y 04113 del 29 de mayo y 14 de julio de 1997, respectivamente, expedidas por el Fondo Educativo Regional de Caldas, mediante las cuales le negaron el reconocimiento y pago de las horas extras que reclamó como celador de locales escolares. A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, para que a través del Fondo Educativo Regional, le pague las horas extras nocturnas laboradas en días ordinarias y festivos con retroactividad de tres años, a partir de la reclamación.

Alega que es empleado al servicio de la Nación - Ministerio de Educación Nacional; que su salario básico es de $178.532.oo; que su jornada laboral es de seis días a la semana en un horario de 9.00 p.m. hasta las 6.00 a.m, con descanso de un día; que del tiempo laborado 10 horas son extras nocturnas, por cuanto la jornada ordinaria laboral de los celadores del orden nacional es de 44 horas, según el Decreto Ley 85 de 1986art.1º. Expresa que el FED de Caldas, antes “FER” elabora cada dos meses una resolución interna de reconocimiento de las horas extras laboradas por los celadores al servicio del Ministerio de Educación Nacional, pero las mismas no corresponden a la totalidad de las horas extras reportadas por el Jefe de la División Administrativa de la Secretaría de Educación del Municipio, que son, según dice, las efectivamente laboradas. Como normas violadas invoca los siguientes artículos 1° del Decreto Ley 85 de 1986, 37 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. 2.- La entidad demandada, no obstante estar debidamente notificada, guardó silencio frente a las pretensiones de la demanda. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que en el plenario fue demostrado que las horas extras reclamadas se liquidaron y pagaron; que los documentos en los cuales consta dicho pago, son auténticos, pues fueron expedidos por las autoridades encargadas de la realización de los respectivos pagos, razón por la cual hacen fe de su contenido; que de ellos, según estima el a quo, emerge con claridad y sin

duda alguna, que la relación de horas laboradas fueron debidamente canceladas, por ello, la desestimatoria de las súplicas impetradas. LA APELACION El actor, inconforme con el fallo del Tribunal apela la decisión oportunamente. Manifiesta que en el proceso quedó demostrado que laboraba días domingos y feriados y horas extras nocturnas de manera habitual y permanente, de conformidad con las planillas de control de servicios que fueron allegadas al proceso. Agrega que no es de recibo afirmar la desestimatoria de las pretensiones de la demanda, porque no se demandó la nulidad de las resoluciones de reconocimiento, ya que dichos actos administrativos, como lo afirmó en su demanda, son resoluciones de trámite interno, y por tal motivo nunca fueron conocidas por él y mucho menos se le comunicó la posibilidad de recurrirlas. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Tercero Delegado ante esta instancia en su concepto de fondo, solicitó confirmar las súplicas de la demanda. Expresó que del análisis de la prueba documental pública obrante en el cuaderno No. 3, no hay duda de que a la parte actora se le cancelaron los servicios extraordinarios prestados y debidamente relacionados por la dependencia a quien le correspondía esta función. Agrega el señor Procurador Delegado que al alegar el impugnante que la liquidación de sus horas extras no cobijaba la totalidad del tiempo laborado debió, en sede administrativa, argumentar la situación para que la administración hubiese tenido la oportunidad de decidirle, ya afirmativamente, ora

negativamente, para así haber dado por culminada la vía gubernativa y poder acceder a la jurisdicción . Agotado el trámite procesal y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Antes de examinar el asunto de fondo, es preciso que la Sala dilucide si la Nación - Ministerio de Educación, demandada en esta litis, es la entidad llamada a responder por las súplicas impetradas; para ello, es preciso hacer el siguiente recuento normativo: ALCANCES DE LAS LEYES 29 DE 1989 Y 60 DE 1993. Mediante la Ley 43 de 1975 se dispuso que la educación primaria y secundaria oficiales será un servicio público a cargo de la Nación. A su vez, la Ley 24 de 1988, que reestructuró el Ministerio de Educación Nacional, asignó a los gobernadores y alcaldes municipales, las funciones de administración del personal docente y administrativo nacionales; prescribió dicho precepto, además, que el Fondo Educativo Regional FER, será administrado por el jefe de la respectiva entidad territorial y supervisado por un delegado del Ministerio de Educación. Con la expedición de la Ley 29 de 1989 se introdujeron una serie de modificaciones a la Ley 24 de 1988, las cuales aparecen agrupadas en el Capítulo VI denominado "DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA". A pesar de ello, considera la Sala que se trató en realidad de un fenómeno de desconcentración administrativa de funciones por los motivos siguientes: El artículo 9° de la Ley 29 de 1989, asigna a las autoridades

territoriales las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general, administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales y nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos y de equipos de educación fundamental, que venían siendo ejercidas por el Ministerio de Educación Nacional. Para el ejercicio de tales funciones no se otorgó autonomía administrativa ni financiera, por cuanto se consagró que el jefe de la entidad territorial administrará el FER, pero este organismo será supervisado por un delegado del Ministerio de Educación (control de legalidad jerárquico y no simple control de tutela). El citado Fondo manejará separadamente los recursos que la Nación y la entidad respectiva destinen a la educación y los recursos que la Ley 12 de 1986 establece que deben ser girados. Esto, en concordancia con el Parágrafo 1° del artículo 9° de la Ley 29 de 1989, que establece que los salarios y prestaciones sociales continuarán a cargo de la Nación y de las entidades territoriales respectivas. Pero, además, el artículo 15 de la Ley 29 de 1989 dispone que los jefes de los entes territoriales obrarán como ejecutores de las decisiones de la Junta Administradora del FER, y como ordenadores del gasto. En consecuencia, se trata de un fenómeno de desconcentración administrativa territorial, y en ningún momento de descentralización administrativa. El alcalde o el gobernador que administran el FER, actúan, en los términos de la citada ley, como agentes de la Nación y no como jefes autónomos del organismo territorial. Lo anterior en cuanto a la Ley 29 de 1989, situación que vino a

modificarse por virtud de la ley 60 de 1993 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. El artículo 356 de la Carta establece que el situado fiscal (porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación), será cedido a los departamentos para que en forma directa o a través de los municipios atiendan los servicios de educación y salud. El situado fiscal aumentará anualmente hasta llegar a un porcentaje que permita atender en forma adecuada dichos servicios, por lo cual corresponderá a la ley fijar los plazos para la cesión de esos recursos y "el traslado de las correspondientes obligaciones". Es decir, la descentralización no se produce de manera automática, sino a través de un proceso regulado por el legislador. Y en este sentido, el inciso 5° de la citada disposición consagra: "No se podrán descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas." (Se destaca). En desarrollo de estas normas, como se dijo anteriormente, se expidió la Ley 60 de 1993, por la cual se distribuyen competencias entre la Nación y las entidades territoriales y se regula la distribución de los recursos. Esta ley descentralizó en favor de los departamentos (y también de los distritos) los servicios de educación y salud; respecto al primero, dispone que será dirigido y administrado directa y conjuntamente con los municipios, de tal manera que los establecimientos educativos y la planta de personal "tendrá carácter

departamental" (artículo 3°, N. 5). El situado fiscal cedido en forma efectiva y autónoma, será administrado bajo la responsabilidad de las entidades territoriales que lo reciben (artículo 9° y 10°). Y a la Nación corresponderá asesorar y prestar asistencia técnica y administrativa a dichas entidades (artículo 5°). Pero para asumir la administración de los recursos del situado fiscal, los entes territoriales deben acreditar el cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en el artículo 14 de esta ley; y para ello, a más tardar en diciembre de 1994, deberán encontrarse perfeccionados "los planes de descentralización, ampliación de coberturas y ajuste administrativo (...) caso contrario, la Nación podrá abstenerse de apoyar al departamento con sus programas de cofinanciación." (Parágrafo 3°). (Se destaca). Dichos planes deberán ejecutarse en el transcurso de cuatro (4) años, contados a partir de la vigencia de dicha ley (agosto 12 de 1993). Por su parte, el artículo 15 prevé que cuando se hayan cumplido todos los requisitos legales, las entidades territoriales "recibirán mediante acta suscrita para el efecto, los bienes, el personal, y los establecimientos que les permitirán cumplir con las funciones y las obligaciones recibidas. En dicha acta deberán definirse los términos y los actos administrativos requeridos para el cumplimiento de los compromisos y obligaciones a cargo de la Nación y las entidades territoriales respectivas." (Se destaca). Se trata, en consecuencia, de un traspaso formal, reglamentado y escrito que sella el inicio real de las competencias descentralizadas. Agrega la

citada disposición: "Mientras las entidades territoriales no satisfagan los requisitos previstos en el artículo 14 y conforme al principio de subsidiariedad, la administración de los recursos del situado fiscal se realizará con la intervención técnica y administrativa de la Nación por intermedio del respectivo Ministerio, en los Fondos Educativos Regionales para el caso de educación. (Se destaca). De lo anterior, resulta que la descentralización de la educación y la salud dispuesta por la Carta Política de 1991, se producirá una vez se haya agotado el proceso de transformación dirigido a ese fin; mientras tanto, corresponde a la Nación intervenir tanto en forma técnica como administrativa, en orden a la prestación adecuada de los servicios, para que no se vean afectados negativamente durante el curso de dicho proceso. En otras palabras, la Nación comparte responsabilidades con los entes territoriales, hasta que culmine el proceso de descentralización. Es oportuno anotar que según lo dispone el artículo 16 de la Ley 60 de 1993, se busca que la descentralización no concluya en los departamentos, sino que se prolongue también a los municipios, los cuales podrán recibir las facultades de dirección y prestación de los servicios de educación y salud, cuando reúnan los requisitos legales. En este sentido, dispone el citado artículo que "las competencias y funciones que hayan sido asumidas por los municipios en virtud de la Ley 29 de 1989 se ajustarán en todo a lo dispuesto en la presente ley a las disposiciones legales sobre la materia." (Literal b, N. 4). A su vez, en los artículos 14 y 15 de la citada ley 60, se señalaron la forma en que asumirían los Departamentos y Distritos la competencia que sobre el

manejo del situado fiscal les dio la Carta Política. Reza así el artículo 15 de la Ley 60 de 1993: “Los departamentos y Distritos que acrediten el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 14 en el transcurso de cuatro años, contados a partir de la vigencia de esta ley, recibirán mediante acta suscrita para el efecto, los bienes, el personal y los establecimientos que les permitirán cumplir con las funciones y las obligaciones recibidas. En dicha acta deberán definirse los términos y los actos administrativos requeridos para el cumplimiento de los compromisos y obligaciones a cargo de la Nación y las Entidades Territoriales respectivas. Mientras las entidades territoriales no satisfagan los requisitos previstos en el artículo 4 y conforme al principio de subsidiariedad, la administración de los recursos del situado fiscal se realizará con la intervención técnica y administrativa de la Nación por intermedio del respectivo Ministerio, en los Fondos Educativos regionales para el caso de la educación….. El Gobierno nacional reglamentará los procedimientos y demás formalidades necesarias para obtener la certificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 14 de la presente Ley.”. Como se puede inferir de la norma anteriormente transcrita, el proceso de descentralización de la educación primaria y secundaria oficial, prevista en la Carta Política, sólo se completará hasta tanto los departamentos y Municipios no reciban el personal y los bienes, mediante el acta suscrita entre la nación y cada ente territorial. Y tal previsión es razonable, pues sólo a partir de dicha acta puede predicarse que el ente territorial está preparado para cumplir con las funciones y

las obligaciones a su cargo, entre otras, la de asumir la carga salarial de los empleados administrativos vinculados a Planteles Nacionales, Nacionalizados, a los FER, Centros Experimentales Pilotos, Centros Administrativos Docentes y Oficinas de Escalafón. En ese evento, sí puede decirse que los entes territoriales tienen autonomía en el manejo del personal y de los recursos y por ende, con descentralización de funciones diferentes a las del poder central. CASO CONCRETO En el sub lite, da cuenta la Resolución No. 3500 del 12 de agosto de 1996, que la Ministra de Educación Nacional, de ese entonces, certificó al Departamento de Caldas el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 14 de la ley 60 de 1993, para asumir la administración directa de los recursos del situado fiscal y la prestación de los servicios educativos. (folio 106 cdno. ppal.) Así mismo, se dispuso que el acta de compromiso se incorporaría a la citada Resolución y formaría parte integrante de ésta. Según certificado que obra a folio 1 del cuaderno No. 3, el demandante, desde su posesión siempre ha sido cancelado con recursos del situado fiscal. Así mismo, es preciso resaltar que los actos acusados fueron proferidos por el Gobernador del Departamento, en ejercicio de las atribuciones otorgadas por la Constitución Política, en calidad de Presidente de la Junta Administradora del Fondo Educativo departamental “FED”, después de haber asumido la administración de los servicios educativos en el departamento. La demanda, como consta a folio 25 del cuaderno principal, fue presentada el día 7 de noviembre de 1997, fecha para la cual el departamento había

asumido la administración directa de los recursos del situado fiscal. Luego la responsabilidad del manejo administrativo y presupuestal de la educación en el departamento de Caldas, en este caso, es del Departamento y no de la Nación, lo que lleva a concluir forzosamente que la persona que fue demandada en esta litis no está legitimada para responder por las súplicas de la demanda, por no ser la obligada. Como la demanda fue interpuesta contra la Nación, mal puede tener vocación de prosperidad las pretensiones del libelo, lo que impone confirmar, por razones diferentes, la providencia del Tribunal, toda vez que la falta de legitimación en la causa conduce a dicha negativa, por no ser la persona demandada la que en derecho está llamada a responder por las peticiones impetradas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el diecinueve (19) de octubre de dos mil (2000) que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por LUIS CARLOS BETANCOURT SUAREZ contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario Ad-hoc