CE-17001-23-31-000-1997-2019-01(11997)-2001

FACULTAD IMPOSITIVA TERRITORIAL - Está sometida al Principio de Legalidad / PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA - Incluye el de representación popular y el de predeterminación de los tributos / PRINCIPIO DE REPRESENTACION POPULAR - Implica que no puede haber impuesto sin representación de los afectados / PRINCIPIO DE PREDETERMINACION DE LOS TRIBUTOS - Se refiere a que el órgano de representación debe fijar los elementos del tributo / ENTIDAD TERRITORIAL - Está sometida a la Constitución y a la ley en materia tributaria no pudiendo delegar en el Alcalde la facultad impositiva La facultad de establecer tributos a cargo de las entidades territoriales, se encuentra sometida al principio de legalidad tributaria, dentro del cual se incluye el de representación popular para el señalamiento de los tributos y el de predeterminación de los elementos esenciales de los mismos. En efecto, el principio de legalidad tributaria, como lo ha señalado la Corte Constitucional, comprende al menos tres aspectos. De un lado, incorpora lo que la doctrina ha denominado el principio de representación popular en materia tributaria, según el cual no puede haber impuesto sin representación de los eventuales afectados. Por ello la Constitución autoriza únicamente a las corporaciones de representación pluralista -como el Congreso, las asambleas y los concejosa imponer las contribuciones fiscales y parafiscales (Constitución Política artículo 338). De otro lado, la Carta consagra el principio de predeterminación de los tributos, según el cual corresponde al órgano de representación popular, fijar los elementos mínimos que debe contener el acto jurídico que impone el impuesto

para poder ser válido, de manera que ordena que tal acto debe señalar los sujetos activo y pasivo de la obligación tributaria, así como los hechos, las bases gravables y las tarifas, como se desprende de la lectura del artículo 338 de la Constitución Política. DELEGACION IMPOSITIVA EN EL ALCALDE - No es permitida en virtud del artículo 338 de la Constitución / CONCEJO MUNICIPAL - La autorización al Alcalde para celebrar no implica crear impuestos / IMPUESTO SOBRE JUEGOS DE SUERTE Y A ZAR - Su reglamentación no puede ser delegada en el Alcalde No es válido el argumento invocado por la parte demandada en defensa de los actos acusados, según el cual dicha delegación es válida en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política, que faculta a los concejos para autorizar al alcalde a celebrar contratos y ejercer pro témpore precisas funciones de las que corresponden al Concejo, toda vez que dicha facultad debe ejercerse de manera armónica con las demás normas constitucionales, como lo es el artículo 338 de la Carta, de suerte que tratándose de competencias que sólo pueden ser ejercidas por los concejos como en este caso, de manera alguna pueden ser delegadas en otras autoridades administrativas, ni siquiera el Alcalde Municipal. Así las cosas, comparte la Sala la decisión adoptada por el a quo al decretar la nulidad del artículo 9 del Acuerdo 309 de 1997, que concedió facultades al Alcalde Municipal de Manizales, para ejercer una competencia propia e indelegable del Concejo Municipal, como lo es la de señalar los elementos de un tributo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá, D.C., ocho de junio del año dos mil uno.

Radicación número: 17001-23-31-000-1997-2019-01(11997)

Actor: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Demandado: ALCALDE MUNICIPAL DE MANIZALES Y CONCEJO MUNICIPAL

DE MANIZALES Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sala a resolver el recurso de apelación, interpuesto mediante apoderado judicial por la parte demandada, contra el fallo de primer grado proferido por la Sala de Descongestión de los tribunales administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, en proceso de nulidad dirigido contra el artículo 9 del Acuerdo 309 de 1997 y el Decreto 328 del mismo año, expedido por el Alcalde

Municipal de Manizales. LOS ACTOS ACUSADOS Se trata de una parte del artículo 9 del Acuerdo 309 de 1997, el cual se transcribirá y, de otra, del Decreto 328 de 1997, expedido por el Alcalde de Manizales para reglamentar el cobro del impuesto de juegos y apuestas, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 9 del Acuerdo 309 de 1997. “ARTÍCULO NOVENO. Se conceden facultades protémpore al señor Alcalde por el término de un mes para reglamentar el cobro del impuesto sobre los juegos de suerte y azar, bingos, y casinos en el municipio de Manizales. Dicha

reglamentación determinará el sujeto pasivo, causación, base gravable, tarifa y período gravable, declaración y pago del impuesto a cobrar de acuerdo con la ley.” DEMANDA El accionante citó como desconocidas, las siguientes disposiciones: Artículos 4, 121, 122, 287, 313 y 336 de la Constitución Política; 42 de la Ley 10 de 1990 y 2 del Decreto 2433 de 1991. En primer término explicó que la actividad de juegos de suerte y azar está sometida a monopolio rentístico de la Nación, por lo que su administrador y explotador, directamente o por medio de terceros, es Ecosalud S.A., de manera que no pueden los municipios o distritos exigir un impuesto por este concepto, en tanto que la titularidad es de la Nación por la vía del monopolio fiscal. Como lo indica el artículo 336 de la Constitución Política, la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos están sometidos a un régimen propio, fijado por la ley. De manera que la explotación de los juegos de suerte y azar es un arbitrio rentístico de la Nación, por lo que le está vedado al Municipio de Manizales, gravar la explotación de tales juegos, como tampoco podía el Concejo Municipal autorizar al Alcalde para reglamentar el cobro de un impuesto, y menos aun, proceder el Alcalde a reglamentar dicho cobro como lo hizo en el decreto acusado. OPOSICIÓN El municipio de Manizales defendió la legalidad de los actos acusados en atención a que para su expedición fueron atendidas las disposiciones legales y constitucionales pertinentes.

Dentro de las atribuciones del Concejo Municipal de Manizales, se encuentra al tenor de lo dispuesto en el artículo 313 numeral 4 de la Constitución Política, la de votar de conformidad con la Constitución y la ley, los tributos; así mismo es facultad del Concejo Municipal el autorizar al alcalde para ejercer pro témpore precisas funciones que corresponden al Concejo, como lo establece el mismo artículo en su numeral 3. Conforme a ello, concluyó que el Concejo Municipal de Manizales podía delegar en el señor Alcalde, por un tiempo determinado, el ejercer las funciones de dicha corporación administrativa competente en materia tributaria, razón por la cual el artículo 9 del Acuerdo 309 de 1997 satisface las exigencias de la norma constitucional. En cuanto a las funciones que tiene el Concejo para votar los tributos, y concretamente el tributo relacionado con el cobro del impuesto sobre los juegos de suerte y azar, el artículo 7 de la Ley 23 de 1932 y los artículos 227 y 228 del Decreto Ley 1333 de 1986 le dan sustento legal, por cuanto estas normas fijan como tarifa del impuesto, un diez por ciento del valor de cada boleta o tiquete de apuestas, sin que el acto acusado hubiera excedido dicho límite. La Ley 10 de 1990, modificada por la Ley 100 de 1993, establece como arbitrio rentístico de la Nación la explotación del monopolio de dichas modalidades de juego y azar, con el propósito de sustraer de manos particulares la administración, sin que pueda entenderse que los municipios no tengan facultades impositivas sobre ellas cuando son ejercidas en el ámbito territorial de sus jurisdicciones.

De otra parte indicó que en virtud de lo dispuesto en el artículo 287 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, así como del derecho de establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de descongestión de los tribunales administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, con apoyo en los fallos de 22 de marzo de 1995 de la sección primera y de 3 de mayo de 1995 de la sección cuarta del Concejo de Estado, concluyó que los actos acusados desconocen los mandatos constitucional y legal que regulan la materia, por lo que declaró su nulidad. La facultad impositiva no solo se halla en cabeza del Congreso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política, sino también tiene por titular las Asambleas y los Concejos, en forma indelegable, de suerte que no podía el Concejo Municipal despojarse de ella, para atribuir al Alcalde del Municipio una facultad propia de la corporación por mandato de la Constitución Política. Por haberlo hecho así, violó las normas constitucionales señalas en la demanda por lo que declaró la nulidad de los actos acusados. APELACIÓN El municipio controvirtió el fallo de primer grado por cuanto está fundado, en términos generales e imperativos, en la indelegabilidad de la facultad impositiva del Concejo Municipal hacia el Alcalde. En sentir de la parte apelante la prohibición constitucional para efectuar dicha delegación, sólo la contempla la Constitución Política para el Congreso de la

República y en relación con el Presidente de la República, como se observa del inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, que prohibe al Congreso revestir de facultades extraordinarias al Presidente, para decretar impuestos. En cambio, no existe la misma prohibición en relación con los concejos o las asambleas, cuando dichas corporaciones pretendan revestir temporalmente a los alcaldes o gobernadores para el ejercicio de precisas funciones que les corresponden a las corporaciones administrativas, como se desprende del artículo 313 numeral 3 de la Carta Política. En segundo lugar adujo que el Concejo Municipal de Manizales, tiene como función la de votar los tributos, de conformidad con la Constitución y la ley, y concretamente, el tributo relacionado con el cobro del impuesto sobre los juegos de suerte y azar está sustentado en la Ley 12 de 1932 y en el Decreto Ley 1333 de 1986, normatividad que fue acogida al momento de expedir los actos acusados. Reiteró que lo que se desprende de la Ley 10 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 100 de 1993, es que todas las modalidades de juegos de suerte y azar son arbitrio rentístico de la Nación, con el propósito de sustraer de manos de particulares la administración de tales actividades, sin que ello implique que a las entidades territoriales se les hubiere quitado las facultades impositivas que tienen en relación con tales actividades. Igualmente volvió a referirse a la autonomía de los municipios, fundada en el artículo 287 de la Constitución Política. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no registraron actuación en esta etapa procesal.

MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación solicitó que se confirme el fallo apelado, toda vez que el recurso de apelación no tiene asidero legal. Advirtió que el artículo 9 del Acuerdo 309 de 1997, establece una delegación de la facultad impositiva por parte del Concejo Municipal al Alcalde de la misma ciudad, que no consulta lo dispuesto en los artículos 150 – 10, 287 y 313 – 4 de la Constitución Política, pues deja en manos del ejecutivo municipal la definición de los elementos esenciales del tributo, como son el sujeto pasivo, la base gravable, la causación del impuesto, la tarifa y el período, a pesar que la Constitución Política ubica esa competencia en la corporación administrativa, una vez que la ley autoriza la creación del respectivo impuesto. De los artículos 338 y 287 de la Constitución Política, concluyó que la fijación de los elementos del tributo, es una facultad que corresponde solamente a las entidades territoriales, la cual es indelegable, por ser éstos los titulares del poder de imposición con potestad para establecer tributos, en tanto que el Alcalde es la autoridad administrativa local que ostenta la facultad de administrar y recaudar los impuestos, que lejos de confundirse con el citado poder, identifica a esa autoridad como sujeto activo de la relación jurídico tributaria que surge con los particulares por razón de las obligaciones fiscales que ellos contraen. La decisión del Concejo de Manizales, de despojarse de una facultad que le es propia e indelegable, adoptada en el artículo 9 del Acuerdo 309 de 1997, pugna con la normatividad superior, de manera que debe anularse, así como el Decreto

328 de 1997, expedido con base en tal facultad y sobre una competencia legal de otra entidad distinta, como lo es Ecosalud. CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurso de apelación que ahora se resuelve, pretende la revocatoria del fallo de primer grado que anuló el artículo 9 del Acuerdo 309 de 1997, expedido por el Concejo Municipal de Manizales y el Decreto 328 de 1997, expedido por el Alcalde del mismo municipio. La primera de las normas citadas, expresamente concedió facultades temporales al Alcalde por el lapso de un mes, para reglamentar el cobro del impuesto sobre los juegos de suerte y azar, bingos y casinos en el municipio de Manizales, y con base en ellas determinar el sujeto pasivo, causación, base gravable, tarifa, período gravable y declaración y pago del impuesto. En expreso desarrollo de esta norma, se expidió por parte del Alcalde Municipal de Manizales el Decreto 328 de 19 de septiembre de 1997, mediante el cual se establecieron como sujetos pasivos del impuesto en cuestión, a todas las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho que exploten comercialmente la actividad de juegos de suerte y azar, bingos, casinos y apuestas; como base gravable, el valor de cada boleta o tiquete de apuesta, el cual definió como todo tipo de boleta, billete, tiquete, ficha, moneda, dinero en efectivo o similares, que permitan participar en juegos de suerte y azar y apuestas de carácter electrónico, eléctricos, mecánicos, manuales o similares; como tarifa estableció el 10% del valor de cada boleta o tiquete de apuesta.

De otra parte señaló que es obligatorio para los sujetos pasivos, llevar semanalmente por cada establecimiento, una planilla de registro donde se indiquen el valor y la cantidad de las boletas, billetes, tiquetes, fichas, monedas, dinero en efectivo o similares, utilizados o efectivamente vendidos, por cada máquina, mesa, cancha, pista o cualquier sistema de juego y apuesta. Reguló la presentación de la declaración privada del impuesto, obligatoria por cada mes de ejercida la actividad, y que en caso de no presentarse en los cinco primeros días del mes siguiente, procede la liquidación oficial de aforo cuya base gravable debe calcularse con base en estimativos de la cantidad y el valor de las boletas, billetes, tiquetes o similares utilizados o efectivamente vendidos en el mismo establecimiento o en uno similar, durante el mes anterior o durante tres días continuos o alternados del mes en curso, según juzgue conveniente la autoridad municipal. Y, por último, señaló obligaciones a cargo de los sujetos pasivos del impuesto. En desarrollo de la potestad legislativa ordinaria, el Congreso de la República puede establecer contribuciones fiscales y, sólo en forma excepcional, contribuciones de tipo parafiscal, en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley, como expresamente lo establece el artículo 150 numeral 12 de la Constitución Política. Dicha facultad se denomina poder de imposición, el cual lo comparten las corporaciones de representación popular de las entidades territoriales, como ocurre con las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales Municipales en los precisos términos que fije la ley, como se desprende de los artículos 300, 313 y 338 de la Carta Política.

Tal como lo indica el artículo 338 de la Constitución Política, “la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.” Por su parte, el artículo 313 de la Carta estableció en cabeza de los Concejos el votar de conformidad con la Constitución y la ley, los tributos y gastos locales. Así, la facultad de establecer tributos a cargo de las entidades territoriales, se encuentra sometida al principio de legalidad tributaria, dentro del cual se incluye el de representación popular para el señalamiento de los tributos y el de predeterminación de los elementos esenciales de los mismos. En efecto, el principio de legalidad tributaria, como lo ha señalado la Corte Constitucional, comprende al menos tres aspectos. De un lado, incorpora lo que la doctrina ha denominado el principio de representación popular en materia tributaria, según el cual no puede haber impuesto sin representación de los eventuales afectados. Por ello la Constitución autoriza únicamente a las corporaciones de representación pluralista -como el Congreso, las asambleas y los concejosa imponer las contribuciones fiscales y parafiscales (Constitución Política artículo 338). De otro lado, la Carta consagra el principio de predeterminación de los tributos, según el cual corresponde al órgano de representación popular, fijar los elementos mínimos que debe contener el acto jurídico que impone el impuesto para poder ser válido, de manera que ordena que tal acto debe señalar los sujetos activo y pasivo de la obligación tributaria, así como los hechos, las bases

gravables y las tarifas, como se desprende de la lectura del artículo 338 de la Constitución Política. Y, finalmente, la Constitución autoriza a las entidades territoriales a establecer tributos y contribuciones, pero de conformidad con la Constitución y la ley. Esto muestra entonces que las entidades territoriales, en cabeza de sus corporaciones de representación popular, dentro de su autonomía, pueden establecer contribuciones pero siempre y cuando respeten los marcos establecidos por la ley. (Constitución Política artículos 287 y 338). Dentro del anterior marco constitucional, es indudable que la competencia atribuida por la Constitución al Congreso, Asambleas Departamentales o Concejos Municipales, sólo puede ser ejercida por dichas corporaciones, resultando contraria al ordenamiento jurídico, cualquier autorización que efectúen en relación con esta competencia, en atención a que no puede haber impuesto sin representación, principio que no puede limitarse a que la corporación de representación popular decrete el impuesto, sino que también incluye el que determine sus elementos esenciales, como lo ordena el artículo 338 de la Constitución Política. Para la Sala no es válido el argumento invocado por la parte demandada en defensa de los actos acusados, según el cual dicha delegación es válida en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política, que faculta a los concejos para autorizar al alcalde a celebrar contratos y ejercer pro témpore precisas funciones de las que corresponden al Concejo, toda vez que dicha facultad debe ejercerse de manera armónica con las demás normas constitucionales, como lo es el artículo 338 de la Carta, de suerte que

tratándose de competencias que sólo pueden ser ejercidas por los concejos como en este caso, de manera alguna pueden ser delegadas en otras autoridades administrativas, ni siquiera el Alcalde Municipal. Así las cosas, comparte la Sala la decisión adoptada por el a quo al decretar la nulidad del artículo 9 del Acuerdo 309 de 1997, que concedió facultades al Alcalde Municipal de Manizales, para ejercer una competencia propia e indelegable del Concejo Municipal, como lo es la de señalar los elementos de un tributo. Consecuente con ello, resulta también contrario a derecho el Decreto 328 de 1997, expedido con base en la anterior autorización, por lo que habrá de confirmarse el fallo apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,¡Error! Marcador no definido.

F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. JUAN ANGEL PALCIO HINCAPIÉ GERMÁN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario