CE-17001-23-31-000-1997-6016-01(12147)-2001

EXENCIÓN DEL BENEFICIO NETO O EXCEDENTE - Constitución de asignaciones permanentes destinados a capitalización / ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO - Requisitos para la constitución de asignaciones permanentes / COMITÉ DE ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO - Prohibición de cambiar determinaciones de las Asambleas de contribuyentes del régimen especial El 30 de marzo de 1995 la Asamblea General de la Fundación aprobó la constitución de una asignación permanente por valor de $999188.578.00 para que con su producto se atendieran los fines de la entidad. Se aprobó también que los rendimientos obtenidos en 1994, por valor de $2.077.571 se destinaran a la asignación permanente. El 31 de marzo la Asamblea General revocó la última decisión y ordenó entregar la suma de $2.077.571 como donación a Nutrir, entidad sin ánimo de lucro, para que los destinara a dar almuerzo a los niños marginados de la ciudad de Manizales. El Comité de Entidades sin Animo de Lucro, mediante la Resolución .00265 de 15 de abril de 1996, aceptó la calidad de contribuyente del régimen especial, la exención del Impuesto sobre la Renta, limitó la constitución de la asignación permanente a la cantidad de $500.000.000.oo y ordenó que la suma de $499.188.578.oo se invirtiera el año siguiente en obras benéficas del objeto social. Esta decisión fue confirmada por Resolución 00038 de 28 de noviembre de 1996. La Fundación que recién iniciaba su vida jurídica al concluir el año 1994, con un aporte de mil millones de

pesos y que tiene previsto su constituyente que durará 100 años, debe gastar el 50% de ese patrimonio en actividades de desarrollo social, durante el primer año de vida, por decisión del Comité de Entidades sin Animo de Lucro. De acuerdo con el artículo 5 corresponde a las asambleas generales u órganos directivos de las entidades sin ánimo de lucro adoptar la decisión de constituir asignaciones permanentes. A folios 13 a 15 del proceso están las actas de 30 y 31 de marzo de 1995 de la asamblea general de la Fundación, en las cuales se acuerda la destinación del beneficio neto constituyendo la asignación permanente y la donación a la Fundación Nutrir de la suma de $2.077.571.86. Lo anterior indica que la Fundación cumplió las condiciones que exige el artículo 5 del Decreto 868 de 1989 para obtener la exención del beneficio neto. En los actos administrativos demandados, estima la Sala que efectivamente el Comité desbordó las atribuciones previstas en el artículo 363 del E.T., pues éste no lo faculta para cambiar las determinaciones que adopte el máximo órgano directivo de la entidad, que en este caso es la Asamblea General. FUNDACIONES - Validez de la capitalización del beneficio neto o excedente / BENEFICIO NETO O EXCEDENTE - La cuantía de la Constitución de asignaciones permanentes no puede ser variado por el Comité de Entidades sin ánimo de lucro / ASIGNACIONES PERMANENTES - La Ley no establece límites a la parte del beneficio neto que se constituya por voluntad de la fundación De otra parte es de la esencia de una Fundación tener un patrimonio destinado a

las finalidades de interés social y su razón de ser no es gastarlo en breve tiempo, si los estatutos han previsto larga duración, pues al agotarse el capital la entidad se extingue. Por consiguiente la capitalización de parte del beneficio neto para que con los frutos se desarrolle el objeto social es válida si corresponde a su voluntad. Es lógico, entonces que si el interés del constituyente es dedicar esos recursos durante un largo período para ayudar a los mas necesitados, no puede el Estado, alterar la voluntad del fundador y obligar al ente naciente a gastar la mitad de su patrimonio en el primer año de vida. Si bien es cierto que el argumento que expone la recurrente de que la asignación permanente debe estar constituida por parte del beneficio neto excedente y no por el todo, ello no habilita al Comité para determinar la cuantía de la asignación permanente o para modificar las determinaciones de la Fundación, porque se repite, esa decisión es exclusiva del máximo órgano de dirección. La ley no establece límites a la parte del beneficio neto que se puede constituir como asignación permanente, luego es la libre voluntad de la Fundación la que dispone sobre la distribución de esos recursos y al Comité de Entidades sin Animo de Lucro no le corresponde en cambiar esa decisión. En el presente caso la Fundación constituyó inicialmente la asignación permanente, sobre la totalidad del beneficio neto pero la situación se corrigió según consta en el acta de 31 de marzo de 1985 y destinó a programas sociales una suma que si bien es ínfima en proporción a la que correspondió a la asignación permanente, se ajusta a las disposiciones, ante la falta de previsión

legal sobre el porcentaje máximo que puede dedicar la entidad a capitalización, vacío que no le corresponde llenar a la Administración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., septiembre siete (7) de dos mil uno (2001).

Radicación: 17001-23-31-000-1997-601601(12147) Actor: FUNDACIÓN LUKER Referencia: Apelación sentencia de octubre 2 de 2000 del Tribunal Administrativo de ANTIOQUIA, CALDAS y CHOCÖ en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra actuación administrativa del Comité de Entidades sin Animo de Lucro..Impuesto de Renta y Complementarios 1994.

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de LA NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN contra la sentencia de octubre 2 de 2000 de la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas y Chocó, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la actuación administrativa del Comité de Entidades sin Animo de Lucro. ANTECEDENTES El 10 de diciembre de 1994, la Sociedad SUCESORES DE JOSE JESÚS RESTREPO & CIA S.A. destina mil millones de pesos para constituir la FUNDACIÓN LUKER con el objeto de satisfacer necesidades de educación, salud, y deporte. El 30 de marzo de 1995 la Asamblea General de la Fundación aprobó la

constitución de una asignación permanente por valor de $999.188.578.00 para que con su producto se atendieran los fines de la entidad. Se aprobó también que los rendimientos obtenidos en 1994, por valor de $2.077.571 se destinaran a la asignación permanente. Al día siguiente la Asamblea General revocó la última decisión y ordenó entregar ésta suma como donación a Nutrir, entidad sin ánimo de lucro, para dar almuerzo a los niños marginados de la ciudad de Manizales. La FUNDACIÓN LUKER solicitó el 21 de abril de 1995 al Comité de Entidades sin Animo de Lucro que calificara la procedencia de los egresos y la destinación de los excedentes a fines sociales El Comité de Entidades sin Animo de Lucro, mediante la Resolución .00265 de 15 de abril de 1996, aceptó la calidad de contribuyente del régimen especial, la exención del Impuesto sobre la Renta, limitó la constitución de la asignación permanente a la cantidad de $500.000.000.oo y ordenó que la suma de $499.188.578.oo se invirtiera el año siguiente en obras benéficas del objeto social.. Esta decisión fue confirmada por Resolución 00038 de 28 de noviembre de 1996. La FUNDACIÓN LUKER por intermedio de apoderado presentó demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra la NACIÓN – UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES – DIAN, en la cual solicita:

1. Que se declaren nulos los artículos 3 y 4 de la Resolución .00265 de 15 de abril de 1996, y de la Resolución 00038 de 28 de noviembre de 1996 que

confirmó la anterior, expedidas por el COMITÉ de ENTIDADES SIN ANIMO

DE LUCRO.

2. Que se declare que la FUNDACIÓN LUKER tiene derecho a constituir una asignación permanente como capitalización para el fortalecimiento del patrimonio de la misma, producto de la donación de un constituyente, en cuantía de $999.188.578.oo, para que el producto de ese capital se utilice en atender actividades de salud, educación, deporte aficionado en desarrollo del objeto social,.

3. Que se declare que la constitución de la asignación permanente decretada por la Asamblea General de la Fundación, da derecho al reconocimiento de la exención tributaria del impuesto sobre la renta consagrada en el artículo 358 del Estatuto Tributario.- Considera violados los artículos 5 literal b) y 7 del Decreto 860 de 198, porque las asignaciones permanentes solo pueden deshacerse por asamblea general u órganos directivos que hagan sus veces y no tiene capacidad jurídica el Comité de Entidades sin Animo de Lucro para disminuirlas o aumentarlas, en otras palabras cambiarlas.

Cuando la Fundación Luker por intermedio de la asamblea general constituyó a petición de la donante una asignación permanente de $999.188.578.oo, para que sirviera de patrimonio a la Fundación y con sus frutos atender las actividades de interés social, estaba en todo su derecho nacido de la voluntad soberana de la Fundación, manifestada por sus directivas sin violar ninguna norma fiscal y ciñéndose al mandato del artículo 7 del Decreto reglamentario 868 de 1989. La Fundación destinó una parte de los excedentes netos de 1994 a una

asignación permanente con el fin de capitalizarla. Destinó la otra parte para entregarlos a una entidad sin ánimo de lucro para atender necesidades primarias de alimentación a los niños pobres de sitios marginados de Manizales. Estas dos formas de utilizar los excedentes netos obtenidos por la Fundación, están previstos en el artículo 5 del Decreto 868 de 1989. Los actos administrativos proferidos por el Comité de Entidades sin Animo de Lucro son violatorios de la ley y la Fundación Luker tiene derecho a que los efectos fiscales de su actividad social en beneficio de las clases menos favorecidas, sean una realidad . LA OPOSICIÓN LA NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda, solícita que se denieguen por cuanto la Administración procedió en forma legal. Señala que de conformidad con el artículo 11 del Decreto 868 de 1989, el Comité de Entidades sin Animo de Lucro tiene entre otras funciones la de calificar la procedencia de los egresos efectuados en el período gravable y la destinación del beneficio neto o excedente, actualizar los programas que requieren plazos adicionales y la constitución de asignaciones permanentes de las entidades que de conformidad con los topes de ingresos y patrimonio fijados para cada año por el Gobierno Nacional, requieren de tal calificación. En lo que respecta a las entidades sin ánimo de lucro, la legislación tributaria establece el cumplimiento de determinados requisitos que se encuentran por encima de la voluntad de los particulares, para efectos del reconocimiento de

beneficios fiscales, no obstante su contribución al desarrollo de actividades sociales. Si el querer del donante y creador de la Fundación era no destinar de forma inmediata el aporte económico al desarrollo del objeto social sino proceder a capitalizarlo, dicha voluntad es aceptable y loable desde otro punto de vista diferente al fiscal, máxime si se pretende hacerse beneficiaria de algunas prerrogativas contempladas en la legislación tributaria. En el presente caso el Comité estableció que la capitalización de la entidad se redujera y que ampliara el valor de la suma destinada inicialmente por las directivas de la Fundación, para el desarrollo de programas de carácter social así aparentemente parezca contrario al querer de su benefactor. El reconocimiento de los beneficios fiscales para estas entidades va unido al desarrollo del efectivo del cumplimiento real del objeto social establecido al momento de su creación. El Comité no puede sustraerse a dichos requisitos para convalidar el querer particular LA SENTENCIA APELADA La Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, mediante la sentencia apelada accedió a las pretensiones de la demanda. Al respecto, luego de referirse a lo previsto en los artículos 356, 357 y 358 del Estatuto Tributario concluye que la destinación de los beneficios o excedentes netos de las corporaciones y fundaciones puede hacerse de dos formas así: La primera con destinación dentro del año siguiente a la obtención de los beneficios netos en desarrollo del objeto social y la segunda constituyendo una asignación permanente, para el desarrollo de sus actividades, con parte del beneficio neto obtenido, con el fin de capitalizar para que el patrimonio genere frutos con destino

a los servicios de beneficencia contemplados en los estatutos. Dada la naturaleza jurídica y el objeto social de la FUNDACIÓN LUKER se le deben aplicar los artículos. 356 a 364 del Estatuto Tributario y el Decreto 868 de

1989. Por tanto la entidad que apenas inicia su vida jurídica, con un capital destinado al objeto social, puede capitalizar su patrimonio con el fin de obtener rendimientos financieros, para lograr realizar las actividades de servicio a la comunidad.

Ni los estatutos de la Fundación ni el Estatuto Tributario establecen un límite para el beneficio neto que pueda destinarse a conformar una asignación permanente, por lo tanto cualquier cifra que se fije por este concepto es legalmente válida. EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. En la sustentación del recurso reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicita que se revoque la providencia y en su lugar se denieguen la súplicas de la demanda ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la actora solicitó la confirmación de la sentencia apelada y al efecto expuso: El Comité de Entidades sin Animo de Lucro, sin autorización legal ordenó la descapitalización de la Fundación, violó el mandato del constituyente porque su voluntad era tener en la entidad un patrimonio que produjera rendimientos para desarrollar en los 100 años de vida prevista, programas de interés general en salud, educación y deporte aficionado.. El Comité antes del primer año de vida de

la Fundación cercenó la mitad del patrimonio, al ordenar que se gastaran cerca de $500 millones de pesos, que el fundador había previsto y ordenado se mantuvieran para producir rendimientos que se destinarían a los fines sociales. Esta decisión contraría el decreto 868 de 1989. La apoderada de la Administración reitera lo expuesto en las anteriores oportunidades procésales y agrega: El artículo 7 del Decreto 868 de 1989 dice que la asignación permanente está constituida por parte del beneficio neto o excedente, que no es lo mismo que la totalidad. Por ello fue equivocada la apreciación del fallador de primera instancia al considerar que la norma legal no se establecían límites al monto, de la asignación permanente por parte de la entidad sin ánimo de lucro . MINISTERIO PUBLICO La Señora Procuradora Sexta ante la jurisdicción, emitió concepto desfavorable al recurso.. Con cita de los artículos 19, 356 a 360, 363 del E.T. y el Decreto Reglamentario 868 de 1989,. Señaló respecto al asunto discutido que el Comité de Entidades sin Animo de Lucro debe limitarse a autorizar las asignaciones pertinentes cuando la solicitud reúna los requisitos del artículo 12 del decreto 868 de 1989 y no puede modificar el monto de esas asignaciones, ni autorizar éstas por un monto inferior al que acordaron los interesados, ni ordenar que las entidades destinen otra parte de las mismas a programas de desarrollo social, como ocurrió en este caso. Solicitó confirmar la sentencia apelada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se debate en este proceso si el Comité de Entidades sin Animo de Lucro tiene

atribución legal para modificar la cuantía de la constitución de la asignación permanente y de la suma destinada a programas de desarrollo social, determinadas por la Asamblea General de la FUNDACIÓN LUKER. El 10 de diciembre de 1994, la Sociedad SUCESORES DE JOSE JESÚS RESTREPO & CIA S.A. destina mil millones de pesos para constituir la FUNDACIÓN LUKER con el objeto de satisfacer necesidades de educación, salud, y deporte aficionado. El término de duración de la entidad es de 100 años. El 30 de marzo de 1995 la Asamblea General de la Fundación aprobó la constitución de una asignación permanente por valor de $999188.578.00 para que con su producto se atendieran los fines de la entidad. Se aprobó también que los rendimientos obtenidos en 1994, por valor de $2.077.571 se destinaran a la asignación permanente. El 31 de marzo la Asamblea General revocó la última decisión y ordenó entregar la suma de $2.077.571 como donación a Nutrir, entidad sin ánimo de lucro, para que los destinara a dar almuerzo a los niños marginados de la ciudad de Manizales. La FUNDACIÓN LUKER solicitó al Comité de Entidades sin Animo de Lucro que calificara la procedencia de los egresos y la destinación de los excedentes a fines sociales El Comité de Entidades sin Animo de Lucro, mediante la Resolución .00265 de 15 de abril de 1996, aceptó la calidad de contribuyente del régimen especial, la exención del Impuesto sobre la Renta, limitó la constitución de la asignación

permanente a la cantidad de $500.000.000.oo y ordenó que la suma de $499.188.578.oo se invirtiera el año siguiente en obras benéficas del objeto social. Esta decisión fue confirmada por Resolución 00038 de 28 de noviembre de 1996. La actora solicitó la nulidad de los artículos 3 y 4 de la Resolución 000265 de 15 de abril de 1996, expedida por el Comité de Entidades sin Animo de Lucro, que dicen: “Artículo 3 -Autorizar parte de la constitución de la asignación permanente solicitada del excedente obtenido en cantidad de $500.000.000.oo. según lo expuesto en el punto 4 de los considerandos del presente acto, a la FUNDACIÓN LUKER, Nit No 800 250 255 Artículo 4 – Declarar que la entidad debe destinar la suma de $501.266.149.oo a programas de desarrollo social” por las razones aducidas en los considerandos del presente acto administrativo.” La parte considerativa de la providencia, al referirse a estos aspectos dice: “Se observa que la entidad presenta un beneficio neto de $1001.255149.86 el cual según actas 2 y 3 de fechas marzo 30 y 31 de 1995 será destinado a asignación permanente la cuantía de $999.188.578. y donación al Comité Asesor Voluntario Nutrir en cuantía de $$2.077.571.86, sin embargo el Comité de entidades sin Animo de Lucro que solo podrá constituir asignación permanente por cuantía de $500.000.000.oo. La diferencia resultante $501.266..149 debe ser destinada a programas de desarrollo social ...

... El desarrollo de los programas deberá ser acreditado ante el Comité de Entidades sin Animo de Lucro durante el año siguiente al pronunciamiento del presente acto administrativo.” De lo anterior se concluye que la Fundación que recién iniciaba su vida jurídica al concluir el año 1994, con un aporte de mil millones de pesos y que tiene previsto su constituyente que durará 100 años, debe gastar el 50% de ese patrimonio en actividades de desarrollo social, durante el primer año de vida, por decisión del Comité de Entidades sin Animo de Lucro. En la demanda se citan como violados los artí culos 5 y 7 del Decreto 868 de 1989 que se transcriben: “Artículo 5. Exención del beneficio neto o excedente. El beneficio neto o excedente, determinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del presente decreto, estará exento del impuesto sobre la renta y complementarios, en la parte que cumpla alguna de las siguientes condiciones: a) Que se destine dentro del año siguiente al de su obtención, o dentro de los plazos adicionales de que trata el artículo siguiente, a desarrollar directa o indirectamente una o varias de las actividades citadas en el literal b) del artículo anterior, y b) Que se destine a constituir asignaciones permanentes, para el desarrollo de tales actividades, de conformidad con lo señalado en el artículo 7° de este decreto. Para efectos de la exención del beneficio neto o excedente, la entidad deberá, previamente a la presentación de su declaración de renta, aprobar en su asamblea general u órgano directivo que haga sus veces, la destinación de los mismos de conformidad con las anteriores

condiciones. Artículo 7. Asignaciones permanentes. Las asignaciones permanentes están constituidas por parte del beneficio neto o excedente, que se destina a capitalizarse con el objeto de que sus frutos posibiliten el mantenimiento o desarrollo permanente de alguna de las actividades señaladas en este decreto. Cuando las asambleas generales u órganos directivos que hagan sus veces, constituyan asignaciones permanentes, deberán dejar establecido el objeto de las mismas y los programas o actividades a los cuales está destinada”. De acuerdo con el artículo 5 corresponde a las asambleas generales u órganos directivos de las entidades sin ánimo de lucro adoptar la decisión de constituir asignaciones permanentes. A folios 13 a 15 del proceso están las actas de 30 y 31 de marzo de 1995 de la asamblea general de la Fundación, en las cuales se acuerda la destinación del beneficio neto constituyendo la asignación permanente y la donación a la Fundación Nutrir de la suma de $2.077.571.86. Lo anterior indica que la Fundación cumplió las condiciones que exige el artículo 5 del Decreto 868 de 1989 para obtener la exención del beneficio neto. El artículo 363 literal b) del E.T., que señala las funciones del Comité de Entidades sin Animo de Lucro para la fecha la actuación que se debate establecía: “b) Sin perjuicio de la facultad de fiscalización de la administración tributaria, calificar la procedencia de los egresos efectuados en el período gravable, y la destinación del beneficio neto o excedente a los fines previstos, para las entidades cuyos ingresos en el año sean superiores En los actos administrativos demandados, estima la Sala que efectivamente el

Comité desbordó las atribuciones previstas en el artículo 363 del E.T., pues éste no lo faculta para cambiar las determinaciones que adopte el máximo órgano directivo de la entidad, que en este caso es la Asamblea General. De otra parte es de la esencia de una Fundación tener un patrimonio destinado a las finalidades de interés social y su razón de ser no es gastarlo en breve tiempo, si los estatutos han previsto larga duración, pues al agotarse el capital la entidad se extingue. Por consiguiente la capitalización de parte del beneficio neto para que con los frutos se desarrolle el objeto social es válida si corresponde a su voluntad. Es lógico, entonces que si el interés del constituyente es dedicar esos recursos durante un largo período para ayudar a los mas necesitados, no puede el Estado, alterar la voluntad del fundador y obligar al ente naciente a gastar la mitad de su patrimonio en el primer año de vida. Si bien es cierto que el argumento que expone la recurrente de que la asignación permanente debe estar constituida por parte del beneficio neto excedente y no por el todo, ello no habilita al Comité para determinar la cuantía de la asignación permanente o para modificar las determinaciones de la Fundación, porque se repite, esa decisión es exclusiva del máximo órgano de dirección. La ley no establece límites a la parte del beneficio neto que se puede constituir como asignación permanente, luego es la libre voluntad de la Fundación la que dispone sobre la distribución de esos recursos y al Comité de Entidades sin Animo de Lucro no le corresponde en cambiar esa decisión. En el presente caso la Fundación constituyó inicialmente la asignación permanente, sobre la totalidad

del beneficio neto pero la situación se corrigió según consta en el acta de 31 de marzo de 1985 y destinó a programas sociales una suma que si bien es ínfima en proporción a la que correspondió a la asignación permanente, se ajusta a las disposiciones, ante la falta de previsión legal sobre el porcentaje máximo que puede dedicar la entidad a capitalización, vacío que no le corresponde llenar a la Administración. De conformidad con las anteriores razones la Sala confirmará la sentencia del Tribunal En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada. 2º RECONOCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada a la Doctora Myriam Martínez Pineda, de conformidad con el poder que obra a folio

128.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE GERMAN AYALA MANTILLA

Presidente

LIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario