CE-17001-23-31-000-1998-0065-02(12233)-2001

IMPUESTO A JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - La fijación de los elementos de la obligación tributaria no puede ser delegado en el Alcalde / ALCALDE - No tiene competencia para determinar los elementos de un impuesto municipal / PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA - Se vulnera cuando ante supuestos vacíos legales se faculta al Alcalde para establecer tributos / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Reserva legal en materia de impuestos sobre monopolios rentísticos El legislador es quien está facultado para expedir la reglamentación de la organización administración, control y explotación de los monopolios rentísticos. No obstante observa la Sala que resulta ostensiblemente violatorio del ordenamiento jurídico que el Concejo otorgue facultades al alcalde para reglamentar el cobro del impuesto sobre los juegos de suerte y azar, bingos y casinos, dejando a su arbitrio la determinación del sujeto pasivo, causación y base gravable, aspectos que no puede asumir el burgomaestre ni aún por expresas facultades que se le otorguen, situación ésta que ha sido analizada por esta Corporación en múltiples sentencias. Carece del mas mínimo soporte jurídico el argumento del recurrente de que ante un supuesto vacío legal pueden las entidades territoriales municipales, asumir competencias que en forma expresa la Constitución ha atribuido a otros órganos cuando ellas deben ajustarse al marco jurídico que les es dado y por ende al principio de legalidad en las condiciones prescritas por el artículo 338 de la Constitución Nacional. Fundamenta también el recurrente la defensa de los actos impugnados en la autonomía de la entidades

territoriales que le otorga el artículo 287 de la Constitución Política. Al respecto la Sala reitera que la autonomía de las entidades territoriales no es absoluta sino relativa porque debe entenderse dentro de los límites señalados en la Constitución Política y las condiciones que establezca la ley de conformidad con el modelo de República Unitaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil uno (2001) Radicación: 17001-23-31-000-1998-0065-02(12233)

Actor: MARCO FIDEL VELASCO GONZALEZ Demandado: MUNICIPIO DE MANIZALES Referencia: Apelación sentencia de noviembre 27 de 2000 del Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas y Choco, Sala de Descongestión, en juicio de nulidad contra artículo 9 del Acuerdo 309 de 199 y Decreto 328 de 1997 del Concejo y el Alcalde de Manizales, respectivamente.

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderado del MUNICIPIO DE MANIZALES contra la sentencia de noviembre 27 de 2000 proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas y Chocó, en el contencioso de nulidad contra el artículo 9° del Acuerdo 309 de 1997 y el Decreto 328 de 1997, expedidos por el Concejo y el Alcalde del Municipio de Manizales, respectivamente. ANTECEDENTES El Concejo Municipal de Manizales expidió el Acuerdo 309 de 1997 “Por medio del

cual se reglamenta el funcionamiento de juegos de suerte, azar, bingos, casinos y se dictan otras disposiciones”. En el artículo 9° el citado acuerdo otorgó facultades al Alcalde Municipal de Manizales por el término de un mes para reglamentar el cobro del impuesto sobre juegos de suerte y azar y determinar el sujeto pasivo, causación, base gravable, tarifa, periodo, declaración y pago del impuesto a cobrar de acuerdo con la ley. El 19 de septiembre de 1997, el Alcalde en uso de las facultades conferidas por el Concejo Municipal, expidió el Decreto 328 por medio del cual se reglamentó el cobro del impuesto de juegos y/o apuestas. LA DEMANDA El Señor MARCO FIDEL VELASCO GONZALEZ en su condición de ciudadano presentó demanda de nulidad contra EL MUNICIPIO DE MANIZALES, en la cual solicita:

1. Declarar la nulidad con efectos retroactivos del artículo noveno del Acuerdo 309 del 13 de agosto de 1997,

2. Declarar la nulidad con efectos retroactivos del Decreto 328 del 19 de septiembre de 1997 por el cual se reglamenta el cobro del impuesto de juegos y/o apuestas.

Considera violados los artículos 4°,121,122,287inc1°,313 ord. 4° y 336 inc. 1° y 3 de la Constitución Nacional; el 42, modificado por el 285 de la ley 100 de 1993 el 43 de la ley 10 de 1990 y 2 del Decreto 2433 de 1991.

En el concepto de la violación expone que los Municipios y Distritos no pueden exigir un impuesto por concepto de juegos de suerte y azar, ya que en virtud de la ley 10 de 1990, modificada por el artículo 285 de la ley 100 de 1993, la titularidad sobre este tipo de actividades la ejerce la Nación por medio de ECOSALUD S.A. El artículo 336 de la Constitución Nacional determinó que el control, organización, explotación y administración de monopolios rentísticos, están sometidos al régimen propio señalado por la ley y las rentas obtenidas en ejercicio de dichos monopolios son destinadas exclusivamente a servicios de salud. En virtud de los artículos 42 (modificado por el 285 de la ley 100 de 1993) y 43 de la ley 10 de 1990, el arbitrio rentístico a favor de la Nación, derivado de la explotación de juego de suerte y azar es administrado y explotado por la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A ECOSALUD S.A en representación de la Nación. No podía tampoco el Concejo Municipal facultar al Alcalde para reglamentar el cobro de un impuesto sobre una actividad que es arbitrio rentístico de la Nación y menos aún, el Alcalde proceder a ello como lo hizo con el Decreto acusado. LA OPOSICIÓN El MUNICIPIO DE MANIZALES por intermedio de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, solicitó que se denieguen por cuanto no hay vicio jurídico alguno en las normas impugnadas. Sustenta la oposición en los argumentos que se sintetizan así: Según los artículos 313 numerales 3 y 4 de la Constitución Nacional el Concejo

Municipal puede delegar en el Alcalde por un tiempo determinado funciones que le corresponden a dicha corporación administrativa en materia tributaria. El artículo 9° del acuerdo 309 de 1997 concedió dichas facultades por el periodo de un mes en concordancia con los artículos citados. Frente a la competencia del Concejo Municipal para decretar tributos existen varias disposiciones, entre ellas Ley 12 de 1932 artículo 7° ordinal 1°, el Decreto 1333 de 1986 artículos 227 y 228, ley 10 de 1990 , artículo 42, modificado por de la ley 100 de 1993, artículo 285. El Decreto 328 del 19 septiembre de 1997 esta ajustado a las citadas normas ya que el artículo 3 del mismo fijó como tarifa del impuesto en mención un “diez por ciento (10%) del valor de cada boleta o tiquete de apuestas” sin exceder el límite fijado por las normas mencionadas. No existe el régimen propio de monopolios rentísticos del que habla el artículo 336 de la Constitución Nacional, ya que la Ley 10 de 1990 y el artículo 285 de la ley 100 de 1993, no constituyen una verdadera codificación frente a la organización, administración, control y explotación de dichos actividades, sino simples modificaciones al citado monopolio. En virtud del artículo 287 de la Constitución Nacional, las Entidades Territoriales tienen plena autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y la ley, de tal forma pueden establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Por último señala que el Municipio se ha limitado con fundamento en las normas

existentes a fijar los tributos que gravan los juegos de suerte y azar, ante la ausencia de la ley a que se refiere el artículo 336 de la Constitución Nacional que define el régimen propio del citado monopolio rentístico, única manera que tiene el Municipio para cumplir a plenitud con los servicios a la comunidad y la prosperidad general. LA SENTENCIA APELADA La Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, mediante la sentencia apelada declaró la nulidad del artículo 9° del Acuerdo 309 del 13 de agosto de 1997 del Concejo Municipal de Manizales y del Decreto 328 del 19 de septiembre de 1997, proferido por el alcalde Municipal de Manizales. Consideró la Sala que la potestad impositiva de los municipios se derivada de la Constitución Política que reconoce autonomía a las entidades territoriales, pero no de forma plena ya que esto llevaría a la violación de la Constitución, pues la Nación está organizada en forma de república unitaria y no federal, lo que implica la existencia de un órgano legislativo encargado de hacer las leyes. Por tal razón los Concejos Municipales al igual que las Asambleas Departamentales en su potestad tributaria deben ceñirse a lo establecido para ello en la constitución y la ley. La Ley 10 de 1990, regula de forma genérica la organización, administración y explotación del monopolio rentístico proveniente del juego y del azar, en consecuencia es el régimen legal propio al que se refiere el artículo 336 inciso 3° de la Constitución Política. Además, el Concejo Municipal se desprendió de una facultad propia e

indelegable, pues según el artículo 338 de la Constitución Nacional, en tiempo de paz solamente el Congreso, Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales. EL RECURSO DE APELACION El apoderado del Municipio de Manizales interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicita que se revoque y en su lugar se mantenga la validez de las disposiciones jurídicas impugnadas. Sustenta su recurso en que existe un vacío legal propiciado por la inexistencia de la ley especial que fije el régimen propio de organización, administración, control y explotación de monopolios rentísticos. Dicho régimen no puede ser sustituido ni equiparado en ningún momento por las leyes 10 de 1990 Art.42 y 100 de 1993 Art.285. Manifestó que el vacío legal existente frente a la ley especial que regula el tema de los monopolios rentísticos debe llenarse cumpliendo el espíritu de la Constitución de 1991 en su artículo 287, norma que confiere plena autonomía a las entidades territoriales y que por ser de rango constitucional prevalece sobre las demás. Los artículos 42 de la ley 10 de 1990 y 285 de la ley 100 de 1993 en ningún momento sustrajeron expresamente a los municipios las facultades impositivas relacionadas con actividades de juego de suerte y azar, pues su única intención fue entregar dicha actividad a la Nación para arrebatarla a los particulares. ALEGATOS DE CONCLUSION Dentro de esta oportunidad procesal no hubo pronunciamiento de las partes del proceso.

MINISTERIO PUBLICO La Señora Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, consideró que debe confirmarse la sentencia apelada y al respecto señala que carecen de fundamento los argumentos del apelante, pues a su juicio el fallo en ningún momento desconoció la autonomía otorgada a los municipios por el artículo 287 de la Constitución Nacional. La Ley 10 de 1990 es el régimen propio al que se refiere la Constitución Nacional hasta que no se expida una ley de carácter más especial. Por lo que no existe vacío alguno en la ley relacionado con el tema en discusión . Concluye que el fallo impugnado se ajusta a derecho, por no ser violatorio de ninguna norma de carácter constitucional ni legal y solicita se confirme. CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurso de apelación tiene por objeto decidir sobre la inconformidad con la sentencia de primera instancia, que declaró la nulidad del artículo 9 del Acuerdo 309 de 1997 proferido por el Concejo Municipal de Manizales y del Decreto 328 de 1997 expedido por el Alcalde Municipal de Manizales, Caldas. A juicio del apelante existe un vacío legal propiciado por la inexistencia de una ley especial que fije el régimen propio sobre la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos, el cual debe llenarse acatando el espíritu de la Constitución que confiere plena autonomía a las entidades territoriales la cual debe primar sobre una ley que aún ni siquiera existe. Plantea el demandante, de un lado la autonomía de las entidades territoriales en

materia impositiva pero restringida a lo normado en la Constitución y la ley y de otro la posible violación de la disposición constitucional que regula los monopolios rentísticos. El artículo 9 del Acuerdo 309 de 1997 del Concejo Municipal de Manizales dice: “Se conceden facultades protémpore al Señor Alcalde por el término de un mes para reglamentar el cobro de impuesto sobre los juegos de suerte y azar, bingos y casinos en el Municipio de Manizales. Dicha reglamentación determinará el sujeto pasivo, causación, base gravable, tarifa y período gravable, declaración y pago del impuesto a cobrar de acuerdo con la ley” En desarrollo de estas facultades, el Alcalde de Manizales expidió el Decreto 328 de 1997, “Por medio del cual se reglamenta el cobro del impuesto de juegos y/o apuestas.” Estas son las disposiciones cuya nulidad se solicitó en la demanda por infringir los artículos 4°,121,122, 287inc1°,313 ordinal . 4° y 336 inc. 1° y 3 de la Constitución Nacional; Artículo 42, modificado por el 285 de la ley 100 de 1993 y 43 de la ley 10 de 1990; artículo 2° del Decreto 2433 de 1991. El Artículo 336.de la Constitución Política dispone: “: Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una

actividad económica lícita. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. ...” Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en el Artículo 285 estableció: Arbitrio rentístico de la Nación. El artículo 42 de la Ley 10 de 1990 quedará así: "ARTICULO 42. ARBITRIO RENTISTICO DE LA NACION. Declárase como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías, apuestas permanentes existentes y de las rifas aquí previstas. ...” De los textos anteriores, para el caso sub judice, se destaca que el legislador es quien está facultado para expedir la reglamentación de la organización administración, control y explotación de los monopolios rentísticos. En el caso en concreto, no se advierte la violación de la norma pues el tema en debate hace referencia a los juegos permitidos y al respecto en la providencia de 14 de noviembre de 1997, Consejero Ponente doctor Germán Ayala Mantilla, Expediente No.8388, se observó: “Tampoco encuentra la Sala que el Concejo Distrital este creando o afectando el monopolio de los juegos de suerte y azar, pues como se desprende del contexto de la norma acusada ésta se limita a reunir y señalar

en un sólo texto la forma como debe liquidarse y pagarse un impuesto ya creado en la Ley, es decir, es un aspecto puramente procedimental, para el cual la corporación Distrital, sin duda alguna, goza de competencia legal. Por otra parte, la disposición acusada no hizo la destinación del gravamen a gastos de salud, observando la Sala que las Leyes 10 de 1990 - artículo 42 - y 100 de 1.993 - artículo 285 - , establecen como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopolística de “…todos los juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes y de las rifas menores aquí previstas…”. Ello significa que esta explotación es la que se constituye como arbitrio rentístico, pero observa la Sala que tales disposiciones no prohíben a las entidades territoriales el cobro de los impuestos a que tienen derecho conforme a la ley.” No obstante observa la Sala que resulta ostensiblemente violatorio del ordenamiento jurídico que el Concejo otorgue facultades al alcalde para reglamentar el cobro del impuesto sobre los juegos de suerte y azar, bingos y casinos, dejando a su arbitrio la determinación del sujeto pasivo, causación y base gravable, aspectos que no puede asumir el burgomaestre ni aún por expresas facultades que se le otorguen, situación ésta que ha sido analizada por esta Corporación en múltiples sentencias. Carece del mas mínimo soporte jurídico el argumento del recurrente de que ante un supuesto vacío legal pueden las entidades territoriales municipales, asumir competencias que en forma expresa la Constitución ha atribuido a otros órganos

cuando ellas deben ajustarse al marco jurídico que les es dado y por ende al principio de legalidad en las condiciones prescritas por el artículo 338 de la Constitución Nacional. Fundamenta también el recurrente la defensa de los actos impugnados en la autonomía de la entidades territoriales que le otorga el artículo 287 de la Constitución Política. Al respecto la Sala reitera que la autonomía de las entidades territoriales no es absoluta sino relativa porque debe entenderse dentro de los límites señalados en la Constitución Política y las condiciones que establezca la ley de conformidad con el modelo de República Unitaria. Conforme a lo analizado, la Sala hace énfasis en que, como lo advierte el demandante, la autonomía de las entidades territoriales debe ejercerse dentro de los límites de la Constitución y la ley (art. 287 inc. 2º C.N.) y en este caso por tratarse de una facultad derivada, las competencias del concejo municipal no pueden traspasarlos (art. 313 num.4º ibídem) lo cual ha ocurrido en el subexámine y ello hace evidente la trasgresión de las citadas disposiciones de la Carta Política por cuanto el concejo concedió unas facultades sin fundamento legal. Son suficientes las razones anteriores para determinar que los actos demandados son violatorios de los artículos 313 num. 4º y 338 de la Constitución, lo cual conduce a la Sala a confirmar la sentencia del Tribunal y por ello se releva de analizar los demás argumentos de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE GERMAN AYALA MANTILLA

Presidente

LIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario