CE-17001-23-31-000-1998-01084-01(23471)-2012

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Uso de arma de dotación oficial / ARMA DE DOTACION OFICIAL - De miembros de la policía / DAÑO ANTIJURIDICO - Muerte de civil en el Municipio de Manizales murió por disparos realizados con arma de dotación oficial perteneciente a un agente de la Policía Nacional / ARMA DE DOTACION OFICIAL - Uso irregular de las armas supone la presencia de todos los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado A partir de los registros civiles aportados con las demandas acumuladas, se conoce que el señor Reinaldo Zapata Carmona, fallecido el 14 de diciembre de 1998, fue hijo y hermano -respectivamentede los demandantes Libardo Zapata Ballesteros y Ricardo Alberto Zapata Carmona. De la legitimación de la señora Luz Amparo Zapata Carmona no se tiene conocimiento, pues no se aportó el respectivo registro civil de nacimiento que acreditara su parentesco con la víctima y tampoco quedó demostrado de manera directa que la muerte del señor Reinaldo Zapata Carmona le ocasionó daño. (…) Según las copias de las minutas de “Población”, “Servicio” y “Guardia” remitidas por el comandante del C.A.I. de Villahermosa, se conoce que desde las 22:00 horas del 14 de noviembre de 1998 hasta las 06:00 horas del día siguiente, en el C.A.I. móvil de Solferino prestaron servicio los policías Jhon Jairo Osorio Arenas [comandante de patrulla], Harold Andrés Londoño García [comandante de guardia], Carlos Rangel Moreno [tripulante de patrulla] y Juan Carlos Ortíz Osorio [conductor], al mando del

uniformado Félix Rodrigo Rojas Arguello, comandante del C.A.I. (…) a partir del año 1992 se reconfiguró el régimen de responsabilidad aplicable al uso de armas de dotación oficial en el sentido de prescindir de cualquier consideración subjetiva, en el entendido que se trataba del ejercicio de una actividad peligrosa y, en el año 2004, la Sala reiteró el régimen objetivo en la medida que, dada la naturaleza de la actividad, el uso irregular de las armas supone la presencia de todos los elementos que estructuran la responsabilidad (hecho, daño y nexo causal). EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Acción legítima de persecución no contiene en principio un régimen de responsabilidad basado en el peligro de su actividad / LEGITIMA DEFENSA - Rompe el nexo causal al estructurarse agresiones ilegítimas, reales, actuales e inminentes contra el agente del Estado / LEGITIMA DEFENSA - Elementos de su proporcionalidad / LEGITIMA DEFENSA - Uso de arma de fuego era único medio posible para repeler la agresión; respuesta armada se dirigió a contrarrestar el peligro y la coherencia de la defensa con la misión constitucional del agente del Estado Cuando el daño se produce en el marco de la acción legítima de persecución en el afán del Estado de reprimir el delito, en principio no opera un régimen de responsabilidad basado en lo peligroso de su actividad, sino en la demostración fehaciente del indebido actuar del agente estatal. Particular referencia merecen en el caso concreto los eventos en los cuales los agentes del Estado obran en

legítima defensa, pues tal situación rompe el nexo causal, en cuanto si la víctima se expone tendrá que asumir las consecuencias de su conducta. Vale precisar que la legítima defensa puede ser objetiva o subjetiva, según se estructure ante agresiones ilegítimas, reales, graves, actuales e inminentes o ante la convicción invencible, empero errada, de que se está ante su presencia. Situación última que, por tratarse de un evento que no tiene la virtud de romper el nexo causal, compromete efectivamente la responsabilidad del agente. Sobre este último tópico, la jurisprudencia ha señalado que el examen de la proporcionalidad de la respuesta, ante una agresión a miembros de la fuerza pública, en eventos de legítima defensa, reclama una valoración más estricta que la exigida en el común de los casos. Efectivamente, los elementos que configuran la legítima defensa deben ser acreditados de manera indubitable, en cuanto a considerar que (i) el uso de las armas de fuego era el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no existía otro medio o procedimiento viable para la defensa. Así mismo, que (ii) la respuesta armada se dirigió exclusivamente a repeler el peligro y no constituye una reacción indiscriminada; además, de observar (iii) la coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública. PRUEBA TRASLADADA - Investigación penal adelantada ante el Juzgado 61 de Instrucción Penal Militar ante la jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo / TESTIMONIOS TRASLADADOS DE PROCESO PENAL - No

serán valorados por carecer de juramento El anterior informe fue ratificado ante el Juzgado 61 de Instrucción Penal Militar, el cual adelantó la investigación penal por la muerte del señor Reinaldo Zapata Carmona, cuyas pruebas fueron trasladadas al presente juicio y son valoradas en atención a que su decreto obedeció a la solicitud de los demandantes y en su práctica intervino la entidad pública demandada. Empero, no se valorará la declaración que en esa instancia efectuó la señora María Dioselina Villegas Orrego por ser precisamente parte demandante en el proceso contencioso que ahora ocupa la atención de la Sala. Las versiones libres rendidas por el patrullero Harold Andrés Londoño García y el agente Carlos Eduardo Rangel Moreno, tampoco serán tenidas en cuenta por carecer de juramento. INVESTIGACIÓN PENAL - Precluída dado que elementos materiales probatorios indican que agente de la Policía Nacional con posible participación en el hecho criminal falleció / PRECLUSION DE LA ACCION PENAL - Por imposibilidad de proseguir con la acción debido a la muerte del sindicado El Juzgado 61 de Instrucción Penal Militar de Manizales, el 27 de agosto de 1999, resolvió abstenerse de continuar con la investigación por la muerte del señor Ricardo Zapata Carmona. Para el efecto se tuvo en cuenta que (i) dos de los tres policías que intervinieron en el caso, los uniformados Londoño García y Rangel Moreno, en su versión libre, manifestaron no haber hecho uso de sus armas de dotación oficial ni haber presenciado el momento en que fue impactada la víctima, (ii) la señora María Dioselina Villegas Orrego identificó al subintendente Osorio

Arenas como el victimario y (iii) el referido policía falleció el 11 de diciembre de

1998. En este sentido, el juzgador penal estimó que las incriminaciones sólo apuntaban al policía fallecido, lo cual hacía imposible proseguir la acción penal. En similar sentido procedió la Oficina de Asuntos Disciplinarios del Departamento de Policía de Caldas y la Procuraduría Provincial de Manizales, cuando procedieron a archivar las investigaciones disciplinarias que se llevaron a cabo.

PRUEBA TESTIMONIAL - No tienen valor probatorio por las múltiples contradicciones en la ocurrencia de los hechos / PRUEBA TESTIMONIAL DE MIEMBROS DE LA POLICIA - Adquiere credibilidad al encontrarse estupefacientes en el occiso La Sala entiende que conforme las pruebas recaudadas está probado que contra el fallecido, además de sentencia condenatoria por hurto, tenía vigentes otras medidas de aseguramiento por delitos contra el patrimonio económico y la integridad personal. Lo anterior contrasta con los hallazgos del levantamiento de cadáver al dejar constancia del variado porte de estupefacientes que cumplía el occiso y las huellas de notable consumo. A partir de lo anterior, debe anotarse que la versión de los uniformados adquiere credibilidad al mostrase en ese mismo sentido, frente a las declaraciones de los vecinos que se debilitan en cuanto presentan al fallecido como una persona ejemplar. Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto las múltiples inconsistencias y contradicciones en que incurren los testigos citados por la parte demandante. Lo primero es que todos refieren la ocurrencia de los hechos a una hora diferente; además, los que dicen

presenciar los hechos desde el encuentro del occiso con la policía rindieron diferentes versiones, veamos: (i) que el policía al verlo sentado la emprendió con violencia contra el civil; (ii) que primero hubo un forcejeo y, luego de la huida del señor Reinaldo, el policía lo siguió haciendo disparos al aire; (iii) que el policía de inmediato procedió a dispararle al civil tan pronto advirtió su presencia y (iv) que el señor Zapata Carmona emprendió la huida cuando vio a los uniformados. PRUEBA TESTIMONIAL - En proceso Contencioso administrativo a vecinos del occiso / PRUEBA TESTIMONIAL - No goza de credibilidad dado que evidencia científica demostró que trayectoria de proyectil no concuerda con lo plasmado por vecinos La única versión en la que son uniformes tales testimonios es que una vez atrincherado el civil en su morada, salió por la ventana a la altura de una segunda planta a suplicar un alto al fuego, momento utilizado por el policía Osorio para dale muerte al hijo, hermano, compañero, yerno y padre de crianza de los demandantes. Esta versión no concuerda con la evidencia científica, pues en la necropsia se precisó que el único disparo sufrido por la víctima presenta una trayectoria arriba-abajo y la versión de los vecinos sólo se explicaría con un impacto en sentido diametralmente contrario, o sea: abajo-arriba. (…) Otro aspecto que le resta credibilidad a la mayoría de los declarantes resulta ser sus respectivas ubicaciones a una cuadra del sitio de los hechos, extensión que impide registrar los detalles que los testigos ofrecieron en esta causa. Esto,

aunado a las contradicciones en que varios incurrieron al manifestar de una parte que vieron cuando el policía disparaba, pero luego dijeron que desde adentro oyeron los impactos y luego salieron cuando la demandante Dioselina clamaba por la muerte de su compañero. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICIA - Inexistente al acreditarse legítima defensa tras alzamiento de civil que se resistió a requisa al portar sustancias psicoactivas / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA POLICIA - Inexistente al no probarse el alzamiento de la víctima contra los uniformados No está probado que la muerte de que se trata haya sido causada por la policía en las condiciones referidas en la demanda, ni de la manera inverosímil, inconsistente y contradictoria narrada por los testigos. En cambio, está acreditado que la policía, si bien disparó, lo hizo para advertir y forzar a quien perseguía a detenerse y que las detonaciones posteriores fueron dirigidas a controlar el alzamiento general, provocado por el mismo sujeto que se resistió a la requisa, sin que se pueda dejar de lado la actitud de los uniformados de facilitar el transporte para conducir al señor Zapata Carmona al hospital. Como epílogo de lo anterior, la Sala concluye que no se demostró que la muerte del compañero, padre y hermano de los accionantes le fuera imputable a la Policía Nacional y por lo tanto se confirmará la sentencia apelada que decidió negar las pretensiones; lo anterior porque, como ya se ha referido, los testimonios de los vecinos, prueba en la que se sostiene el

recurso, luego de analizarse con sana crítica, muestran graves y múltiples aspectos inverosímiles, inconsistentes y contradictorios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 17001-23-31-000-1998-01084-01(23471)

Actor: MARIA DIOSELINA VILLEGAS ORREGO Y OTRO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 26 de junio de 2002, proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se resolvió [fls. 148 y 149, C-5°] negar las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 15 de diciembre de 1998 [fls. 12 a 29, C-1°], los señores María Dioselina Villegas Orrego, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos Laureano Ramírez Villegas y Alejandro, José Miguel y William James Villegas Orrego; Oscar Alonso Villa Villegas, Beatriz Eugenia Villegas Orrego y Luz Amparo y Ricardo Alberto Zapata Carmona -a través de apoderadopresentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación

directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, pretendiendo que se declarara la responsabilidad estatal de la entidad pública demandada por la muerte del señor -compañero permanente, padre de crianza y hermano de los demandantesReinaldo Zapata Carmona causada el 14 de noviembre de 1998, “al parecer a manos de agentes de la Policía Nacional, por acción o por omisión (…) lo cual constituye una evidente falla del servicio público”. Posteriormente, el 19 de agosto de 1999, los señores Libardo Zapata Ballesteros, Sandra Patricia Gaviria Villegas, Ana de Jesús Orrego de Villegas y Ricardo Alberto Zapata Carmona -a través del mismo abogadoformularon similar demanda [fls. 14 a 31, ib.], la cual, mediante auto del 6 de julio de 2000 [fls. 49 a 50, ib.], se ordenó acumular a la anterior. Los supuestos fácticos que se narraron en las demandas acumuladas, dan cuenta de que el 14 de noviembre de 1998, aproximadamente a las 10:30 p.m., en el barrio Solferino de Manizales, fue muerto con arma de fuego “al parecer por agentes de la Policía Nacional, el señor REINALDO ZAPATA CARMONA”. Al respecto se transcribe: (…)

2. Como a las 10.00 p.m., Zapata Carmona salió de su casa a comprar una cervezas y al devolverse bajó corriendo y gritando y toda la gente decía no lo maten, no lo maten a los policía que él no les está haciendo nada y el Policía

de apellido Osorio bajó dándole bala hasta la casa, su esposa Dioselina le abrió la puerta y entró, el Policía Osorio le dio dos tiros a la puerta al ver que Reinaldo había entrado, entonces Reinaldo se asomó por la ventana del volado o segundo piso y le dijo no nos de bala que aquí hay niños, el Agente Osorio le contestó es que lo voy a matar hifueputa (sic.) y ahí mismo le disparó el Policía y Reinaldo cayó en medio de las dos camas; los niños al verlo en el suelo gritaron nos lo mató Osorio, nos lo mató entonces respondió eso era lo que yo quería y al momento llegó el Cabo Rojas, en el CAI móvil del barrio Solferino en compañía de otros agentes.

3. El Policía Osorio iba en compañía de otros dos agentes, uno de ellos de apellido Londoño y del otro no se sabe el nombre; el Cabo Rojas, le dijo a Dioselina que lo sacaran si estaba vivo todabía (sic.), lo sacaron de la casa entre dos muchachos, Carlos y otro que le dicen agua de panela y otro niño de 15 años que se llama Felipe, para llevarlo al hospital de Caldas en el CAI móvil, pero el niño Felipe que los acompañaba manifestó que los policías que lo llevaban se hicieron los perdidos que no encontraban el hospital de Caldas; en el hospital no le entregaron los zaparon nuevos que estaba estrenado de $82.000, $20.00 en efectivo y al niño Alejandro Villegas, hijo de Dioselina y padre de crianza del muerto (sic.) al ver que no los dejaban entrar los policías se lanzó por encima de la reja de urgencias y la policía lo

maltrató entre ellos el Cabo Rojas, que fue el que dio la orden que no los dejaran entrar, tomó al niño lo botó al suelo, le puso la rodilla encima del pecho, lo levantó del suelto, lo acuello (sic.) y lo recostó contra la pared y ahí le dio un puño en la boca, dejándolo inflamado y lo sacó para afuera (sic.), salió Carlos que lo había ayudado a llevar al hospital diciendo que lo habían salvado, esto se lo había dicho el médico, después entró el Cabo Rojas, y volvió a salir rápido y ya dijo el Cabo y Carlos que el médico había dicho que se había muerto, Dioselina se puso a gritar y llorar y a llamar a Rojas para que la dejaran entrar y a los 20 minutos la dejó entrar, pero sola a los niños no los dejaron pasar, pero solamente hasta la puerta de urgencias y de ahí no la dejaron pasar, diciéndole que solamente podía volver al otro día a las 11:00 a.m., para reclamar el cadáver, cuando Dioselina salió del hospital, los niños se tiraron encima y le preguntaron que si era verdad que había muerto y les contestó que sí y el niño Lalito o sea Laureano Villegas, le dijo al Cabo Rojas si ve Rojas, ya quedaron contentos y el Cabo Rojas, el gesticulaba diciéndole que sí estaba muy contento con su muerte.

4. Al otro día, domingo se recogió el cadáver y lo velaron, al lunes lo llevaron a enterar a las 3:00 p.m., salieron de la casa del Solferino para el cementerio

San Esteban, y cuando pasaban el féretro por el barrio Solferino saliendo del barrio, los mismo policías que lo mataron, iban en el CAI móvil para el barrio Solferino, estaban uniformados, al parecer de servicio y cuando vieron al muerto el Agente Osorio, desde la cabina del móvil se burlaba y le agitaba la mano al difunto por la ventana en actitud de despedirlo y, el mismo Cabo Rojas, le dijo a Dioselina, el Agente Osorio ha cometido muchas arbitrariedades vaya póngale denuncia que de esta si no se salva, pero a mí no me vaya a meter en problemas. 4.1 El hecho se debió a falla del servicio público, pues fue cometido por exceso e innecesariamente (…) sin mediar causa o justificación alguna contra persona inerme e indefensa (…). Nadie absolutamente trató de agredir a los policiales victimarios por el contrario se excedieron en el ejercicio de sus funciones y atribuciones. (…) Con fundamento en los anteriores hechos, los demandantes solicitaron las siguientes indemnizaciones: (…) 11.1. Daños Morales, Con el equivalente en pesos de la fecha de ejecutoria de la sentencia de mil gramos de oro fino para cada uno, como indemnización de los perjuicios morales por la muerte de nuestro compañero permanente y padre de crianza REINALDO ZAPATA CARMONA. 11.2. Daños y Perjuicios patrimoniales, Por el valor de lo que cueste el pleito, incluyendo claro está lo que deben pagar al Abogado indispensable para hacer valer procesalmente sus derechos, fijando el monto dándole aplicación a la tarifa de honorarios

profesionales para esta clase de pleitos cuota litis.

En Subsidio: Los honorarios del Abogado se fijarán conforme a lo que manden los artículos 4° y 8° de la Ley 153 de 1887 y 164 del Código de Procedimiento

Civil.

A los demandantes, MARÍA DIOSELINA VILLEGAS ORREGO, LAUREANO

RAMÍREZ VILLEGAS, ALEJANDRO VILLEGAS ORREGO, JOSÉ MIGUEL VILLEGAS ORREGO; OSCAR ALONSO VILLA VILLEGAS Y BEATRIZ EUGENIA VILLEGAS ORREGO [en la acumulada se habla de LIBARDO ZAPATA BALLESTEROS, SANDRA PATRICIA GAVIRIA VILLEGAS, ANA DE JESÚS ORREGO VILLEGAS Y RICARDO ALBERTO ZAPATA CARMONA], se le pagarán también: 112.1. Los perjuicios patrimoniales: Resultantes de la pérdida de la ayuda económica que regular y oportunamente venía recibiendo de nuestro compañero permanente y padre de crianza [en la acumulada se habla de “su hijo, padre de crianza, yerno y hermano”] REINALDO ZAPATA CARMONA, capitalizado su valor en la fecha de infortunio y junto con sus intereses y por su valor actual en la fecha de ejecutoria de la sentencia. Al momento de la muerte nuestro compañero permanente y padre de crianza, REINALDO ZAPATA CARMONA, trabajaba en oficios varios y se ganaba aproximadamente $400.000 que se tendrán en cuenta como base para hacer la liquidación de los perjuicios materiales, salario este que

anualmente se va incrementando de acuerdo con el costo de ida de un 23 a un 25% aproximadamente. Actualizando dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente ente el 14 de noviembre de 1998 y el que exista cuando se produzca la sentencia de segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales. La indemnización correspondiente a los perjuicios materiales, incluirá el daño emergente, como el lucro cesante, pasado y futuro, la corrección monetaria, actualizado mediante el procedimiento establecido por el Honorable Consejo de Estado, tomando en consideración lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Si durante el proceso no fuere posible establecer el monto de los perjuicios, estos se determinarán mediante el trámite incidental previsto en el artículo 172 de la misma obra.

En Subsidio: Sino hubiere en los autos bases suficientes para hacer la liquidación matemática de los que valen por este aspecto los perjuicios que pretenden los demandantes, el tribunal, por razones de equidad será servido de fijar la indemnización que por el mismo les corresponda en el equivalente en pesos de la fecha de ejecutoria de la sentencia de 4.000 gramos de oro fino, para cada uno de los demandantes, dándole aplicación a los artículos 4° y 8° de la Ley 153 de 1887 y 107 del Código Penal.

(…)

2. LA DEFENSA La Policía Nacional contestó ambas demandas sin aceptar ninguno de los hechos sobre los cuales advirtió falta de prueba. En el primer escrito manifestó oponerse a las pretensiones, centralmente por “ausencia en la

participación de éstos [los miembros de la Policía Nacional] en la muerte del duvitado (sic.) ZAPATA CARMONA y por último al no existir (…) nexo causal entre la muerte del tan mencionado ZAPATA CARDONA (sic.) y las unidades policiales que en su momento conocieron de la muerte de dicho ciudadano” [fls. 39 a 43, ib.]. Frente a la demanda acumulada [fls. 44 a 48, ib.] además destacó que “lo único claro en esta controversia es la muerte” del señor Reinaldo Zapata Carmona y resaltó la falta de pruebas sobre la atribución de tal hecho a los miembros de la Policía Nacional, imputación necesaria para estructurar la responsabilidad patrimonial del Estado en los términos del art. 90 constitucional.

3. ALEGACIONES La entidad pública demandada [fls. 103 a 109 ib.] destacó que no hay prueba técnica ni científica que logre establecer que la bala que causó la muerte al señor Reinaldo Zapata Carmona fue accionada por alguna de las armas de dotación oficial que portaban los policías el día de los hechos. Agrega que, según las manifestaciones de los testigos, terceros pudieron haber disparado y enfatiza que lo ocurrido fue una asonada en contra de los policías quienes simplemente dispararon para defenderse.

A su turno, la parte demandante [fls. 110 a 112, ib.] consideró que se encontraba demostrado que el señor Jhon Jairo Osorio Arenas, cuando estaba vinculado a la Policía Nacional y en ejercicio de sus funciones en

compañía con otros uniformados, dio muerte al señor Reinaldo Zapata Carmona con su arma de dotación oficial, elementos suficientes para condenar patrimonialmente al Estado. Por su parte, la Procuraduría Judicial Veintiocho [fls. 114 a 116, ib.] destacó la prueba testimonial que demuestra que la muerte del señor Reinaldo Zapata Carmona fue causada por “un agente de la Policía Nacional en servicio activo, en actos propios del servicio público policial y con su arma de dotación oficial”, esto es, el señor Jhon Jairo Cárdenas Osorio -fallecido posteriormente en actos del servicio-; motivo por el cual aboga por una sentencia condenatoria en la cual se indemnicen los perjuicios reclamados, a excepción de los costos del pleito -incluidos los honorarios del abogadopor falta de prueba de su generación.

II. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 26 de junio de 2002 [fls. 121 a 150, C-5°], el tribunal a quo decidió negar las pretensiones, fundado principalmente en lo siguiente: (…) No resultan creíbles los testimonios de los vecinos mencionados en los segmentos anteriores, cuando aseveran que fue un Agente quien disparó y cegó la vida de aquél, a más que en algunos aspectos de trascendencia resultan contradictorios e imprecisos. Es el caso que la totalidad de los deponentes señalan que el fallecido era una persona de buena conducta social, lo cual quedó desvirtuado por las pruebas [se refiere a las medidas de aseguramiento y la condena en firme por hurto], según lo analizado atrás. Algunos

deponentes señalan haber observado cuando el agente Osorio disparó hacia la ventana del segundo piso donde se asomó Zapata Carmona, pero, al solicitarles precisar la distancia a la cual se hallaban tales testigos, mencionan una cuadra, o media, cuando lo demostrado indica que, a esa distancia, no podían observar con precisión lo sucedido, empezando porque lo impedía el mismo tumulto formado por quienes realizaron la “asonada”, pues formaron un cerco alrededor de los agentes para amenazarlos, por lo cual no es verosímil que hubieran podido observar todo lo que afirman, hallándose, si fuera cierto, a una cuadra de distancia, o a media, sobre todo para precisar en qué momento fue herido Zapata Carmona, o quien disparó o desde dónde. (…) Subsisten además toda clase de dudas con respecto a la “legitimación en causa” por activa, es decir, sobre el interés legítimo que pueda asistir a Dioselina Villegas y a sus 7 hijos para reclamar perjuicios por la muerte de Reinaldo Zapata Carmona; las pruebas no arrojan claridad o certeza sobre la relación o vínculo atendible entre el fallecido y tales personas; las pruebas dan cuenta más bien de una asociación o alianza entre ellos para el ejercicio de las actividades no legítimas referidas atrás. (…) Se probó que el fallecido se había tomado el sector mencionado del barrio para ejecutar toda clase de ilícitos, en compañía de otros, con la mira adicional de que la misma autoridad pública no pudiera ejercer allí sus funciones legítimas. El grupo conformado por Dioselina Villegas y sus hijos

aquí demandantes (siete), junto con Reinaldo Zapata Carmona (Q.E.P.D.) y algunos vecinos, como señalan los testimonios, se tomó de hecho un sector del Barrio Solferino en el cual cometían toda clase de actos por fuera de las normas. Utilizaba para ello unos métodos convenidos entre ellos para escaparse de la acción de la autoridad, como correr gritado unos códigos “santo y señas”, o utilizando su propia “jerga” y lenguaje acordado, acudiendo además a la estrategia de “refugiarse” en su domicilio, o en el de cualquiera de los vecinos cuyas puertas se abrían a su paso, logrando con ello conformar la asonada para eludir la acción policiva, su requisa o captura por su desacato a la autoridad y por agresión a ésta, o por virtud de los procesos penales que se le seguían. Y ahora se escuda en citas como testigos de su “buena” conducta a tales vecinos. (…)

III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la sentencia de primera instancia [fls. 163 a 181, ib.], la parte demandante formuló recurso de apelación pretendiendo que se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a sus pretensiones.

En síntesis el recurrente reitera los planteamientos expuestos en sus alegaciones finales y resalta que los testimonios recaudados ponen de presente que la entidad pública demandada, en cumplimiento de sus funciones y usando armas de dotación oficial, dio muerte al señor Reinaldo Zapata Carmona y advierte que si en la demanda se utilizó la expresión “al

parecer” para referirse a la autoría del hecho dañoso ello obedeció a la necesidad de no caer en acusaciones temerarias y dejar a salvo el derecho de la demandada a ser oída y vencida en juicio. También destaca que el propio Ministerio Público halló acreditados los supuestos fácticos necesarios para proceder a las condenas decretadas y califica de imaginarias las declaraciones de los uniformados sobre la supuesta “asonada” en la medida que ningún testigo la corroboró.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia que negó las pretensiones, dado que la cuantía de la demanda alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 19881, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa sea conocido en segunda instancia por esta Corporación.

2. MARCO JURÍDICO Cabe recordar que hasta el año 19892, la jurisprudencia de esta Corporación, en las hipótesis de daños causados con armas de dotación oficial, supuso la responsabilidad estatal a partir de la prueba de su uso irregular, de modo que la entidad pública demandada debía exculpar su responsabilidad acreditando, de parte de sus agentes, una actuación diligente y cuidadosa.

Posteriormente, esto es, a partir del año 19923 se reconfiguró el régimen de responsabilidad aplicable al uso de armas de dotación oficial en el sentido de prescindir de cualquier consideración subjetiva, en el entendido que se

trataba del ejercicio de una actividad peligrosa4 y, en el año 20045, la Sala reiteró el régimen objetivo en la medida que, dada la naturaleza de la 1 La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 1998 tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación era de $18850.000 y la mayor pretensión de la demanda con la cual se inició este proceso asciende a $57 656.880, suma que equivale a los 4.000 gramos de oro deprecados como indemnización por perjuicios patrimoniales [el 15 de diciembre de 1998, el gramo oro era vendido por el Banco de la República a $14.414,22]. 2 Sentencia del 31 de julio de 1989, exp. 2.852, M.P. Antonio de Irrisari Restrepo. 3 Sentencia del 24 de agosto de 1992, exp. 6.754, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. 4 En el mismo sentido se encuentran las sentencias de 16 de septiembre de 1999, exp. 10.922, M.P. Ricardo Hoyos Duque (en la cual aplica el test de conexidad del elemento instrumental con el servicio para declarar la responsabilidad del Estado) y la del 30 de julio de 1998, exp. 10.981, M.P. Ricardo Hoyos Duque, entre otras decisiones. 5 Sentencia del 22 de abril de 2004, exp. 15.088, M.P. María Elena Giraldo Gómez. actividad, el uso irregular de las armas supone la presencia de todos los elementos que estructuran la responsabilidad (hecho, daño y nexo causal)6. Con todo, en aplicación del principio iura novit curia, aunque el riesgo sigue

siendo un factor sufici