CE-17001-23-31-000-1998-0612-02(12232)-2001

FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL - Su naturaleza es derivada / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Potestad tributaria restringida / CONCEJO MUNICIPAL - Potestad tributaria restringida / ACUERDO MUNICIPAL - En materia tributaria debe respetar el impuesto creado en la Ley / PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA - Constituye el límite a la autonomía de los entes territoriales Es necesario señalar que la potestad tributaria de los municipios es derivada, en el entendido que las entidades territoriales en materia impositiva solo pueden establecer aquellos tributos creados en la ley y, en la medida y condiciones en ella previstos, es decir, su facultad impositiva no es originaria y está necesariamente referida a la LEY. Como consecuencia de lo anterior, tanto las Asambleas Departamentales como los Concejos Municipales o Distritales tienen la potestad tributaria que se desprende de la interpretación armónica de los artículos 150 No 12, 287 No 3, 338, 300 No 4 y 313 No 4 de la Carta Fundamental, lo cual se deriva de los límites y parámetros de la ley que haya fijado el gravamen. Si una ley crea un impuesto y fija sus elementos esenciales, al ser éste establecido en un municipio, el Acuerdo debe respetar los límites legales fijados, no solamente porque la Constitución así lo ordena, sino porque en caso de que el Concejo Municipal decidiera autónomamente modificar, por ejemplo, el hecho gravado fijado por el Congreso, estaría legislando y, por tanto, invadiendo la órbita de competencia del legislador. La autonomía de los entes territoriales tiene como límite el principio

de legalidad en materia tributaria, lo cual busca generalidad y certeza jurídica para los distintos entes, de suerte que no se genere una multiplicidad en el país de tributos con un mismo nombre y con estructuras diferentes que conllevarían desigualdad y falta de neutralidad en la tributación territorial. IMPUESTO - Concepto / TASA - Concepto Se precisa respecto a los conceptos de impuesto y tasa que el ‘impuesto’ es un gravamen que surge unilateral, obligatoria y coactivamente del solo hecho de la sujeción del contribuyente o responsable al poder de imposición del Estado, sin que exista contraprestación o equivalencia individual ni directa a favor de los mismos. Mientras que la ‘tasa’ tiene como hecho generador la prestación concreta e individualizada de un servicio público en la cual existe una contraprestación, siendo su pago voluntario en la medida que sólo se hace exigible en el evento en que el particular haga uso del servicio público correspondiente. TARIFA BASICA POR DERECHO A FUNCIONAMIENTO - Constituye un impuesto y no una medida policiva / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - El cobro que se les haga por funcionamiento es ilegal / IMPUESTO A JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - La tarifa por derecho a funcionamiento modifica su base gravable / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - La “tarifa básica por derecho a funcionamiento” es modificación a un impuesto que no es de competencia del Concejo Municipal Se advierte que la denominada “tarifa básica por derecho a funcionamiento”, constituye un verdadero impuesto, por cuanto éste surge de manera ‘unilateral y obligatoria’ cuando se realiza el hecho generador, que corresponde al

funcionamiento del establecimiento de comercio de juegos de suerte y azar, y en relación con el mismo no puede predicarse la existencia de una contraprestación o equivalencia individual ni directa a favor del contribuyente. Tampoco puede decirse que la tarifa señalada en el Acuerdo que se demanda proviene del ejercicio de las facultades otorgadas al Concejo Municipal por el Código Nacional de Policía, estatuto que se limita a establecer disposiciones de salubridad y seguridad públicas, por cuanto el Acuerdo demandado está modificando una disposición netamente tributaria, cual es el Decreto Extraordinario No. 328 de 1997 proferido por el Alcalde Municipal, por medio del cual se reglamenta el cobro del impuesto a los juegos de suerte y azar. En consecuencia para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos en el recurso de apelación en el sentido que no se trata de un impuesto sino de una medida policiva, por cuanto como quedó anotado, se está modificando la normatividad aplicable al impuesto de juegos de suerte y azar, creando un nuevo hecho generador del tributo, señalando los sujetos pasivos del gravamen y contemplando como sanción el cierre del establecimiento de comercio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil uno (2001) Radicación número: 17001-23-31-000-1998-0612-02(12232)

Actor: SILVIA ISABEL REYES CEPEDA

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE MANIZALES Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia del 15 de noviembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, que acogió las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad contra el Acuerdo No 359 del 6 de abril de 1998 expedido por el Concejo Municipal de

Manizales. ANTECEDENTES Mediante el Acuerdo No 359 del 6 de abril de 1998, el concejo Municipal de

Manizales dispuso:

ACUERDO No 359

Por medio del cual se modifica el Decreto Extraordinario No 328 de 1997 El Concejo de Manizales, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 338 de la Constitución Política, el artículo 127 del Decreto 133 de 1985 y el numeral 7 del artículo 32 de la ley 136 de 1994

ACUERDA: ARTICULO PRIMERO: Adiciónanse los siguientes parágrafos al artículo 3º del Decreto Extraordinario No 328 de 1.997: PARÁGRAFO I: Los juegos de suerte y azar, casinos, bingos y máquinas alectrónicas (sic) que funcionen en el Municipio de Manizales pagarán por una sola vez una tarifa básica por derecho a funcionamiento de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes. La tarifa para aquellos que se establezcan después de la vigencia del presente Acuerdo, será de doscientos (200) salarios mínimos mensuales vigentes.

PARÁGRAFO II: Fijase un plazo de sesenta (60) días calendario, contados a partir de la vigencia del presente Acuerdo, para que los establecimientos existentes cumplan con esta obligación. “ El Alcalde o su delegado velarán por el cumplimiento del Acuerdo 309 y sus Decretos Reglamentarios, ejecutando el cierre definitivo de los establecimientos que no cumplieren con lo ordenado por el Honorable Concejo de Manizales. “ ARTICULO SEGUNDO: El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación”.

LA DEMANDA La accionante solicita la nulidad de la norma transcrita por considerarla violatoria de los artículos 6º, 121, 122, 84, 300 numeral 8º, 313 numeral 4º, 333 inciso 1º, 338 inciso 1º de la Constitución Política, 46 y 47 del Decreto Ley 2150 de 1995, y 108, 195 y 208 del Decreto 1355 de 1970. Estima que el Acuerdo acusado es nulo por falta de competencia en la medida que el Concejo Municipal está fijando un impuesto, sin que el mismo exista en la ley. Afirma que ninguna norma de carácter superior contempla el cobro de tarifas por concepto de funcionamiento de juegos de suerte y azar, casinos, bingos y máquinas electrónicas. Señala que el Acuerdo demandado, adiciona el artículo sobre Tarifas del impuesto a los juegos establecido en el Decreto 328 de 1997 expedido por el Alcalde Municipal de Manizales, razón por la cual este cobro forma parte de la tarifa del impuesto fijado en dicho Decreto, lo cual a su juicio contribuye a

reafirmar que el Concejo de Manizales creó un impuesto adicional a los establecimientos de suerte y azar para permitirles su funcionamiento, sin contar con la competencia legal. Estima que el artículo 46 del Decreto Ley No. 2150 de 1995 eliminó las licencias, permisos o autorizaciones para el funcionamiento de cualquier tipo de establecimientos, razón por la cual el acto acusado viola el artículo 84 de la Constitución Política, por cuanto ninguna autoridad puede establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para el ejercicio de una actividad o de un derecho que hayan sido reglamentados de manera general por la ley. Señala que la norma viola también el Decreto 1355 de 1970 (Código de Policía) en la medida en que no puede el Concejo Municipal establecer una contravención y su sanción, si no están contempladas en la ley superior. Tal competencia es del Congreso y, supeditada a sus lineamientos, de las Asambleas Departamentales por medio de Ordenanzas. LA PARTE OPOSITORA Al contestar la demanda, el apoderado del municipio de Manizales expresó que el inciso tercero del artículo 336 de la Constitución Política, establece que: “ la organización, administración, control y explotación de los monopilios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental”, en consecuencia estima que al no existir régimen propio para el efecto, en ejercicio de la autonomía a los municipios otorgada en el artículo 287 ib, el Concejo Municipal se limitó a fijar los tributos que gravan los juegos de suerte y azar que funcionan dentro de los límites territoriales, ante la ausencia de

la ley. Afirma que la norma demandada se encuentra en consonancia con la norma superior invocada como violada (art. 338 de la C.P.) por cuanto la Base de la contribución en un único hecho, cual es la existencia de una actividad mercantil concreta cuyo objeto lo sean los juegos de suerte y azar, casinos, bingos y máquinas electrónicas. Por tal razón considera que no se trata de la creación de un impuesto retroactivo, por cuanto no se está en frente de un tributo periódico. LA SENTENCIA APELADA La Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó accedió a las súplicas de la demanda señalando para el efecto que conforme a los Arts. 313 No. 4 y 338 de la Constitución Política, si una ley crea un impuesto y fija sus elementos esenciales, al ser éste establecido en un municipio, debe el Acuerdo respectivo respetar los límites legales, no solamente porque la Constitución así lo ordena, sino porque en caso de que el Concejo Municipal decidiera autónomamente modificar, por ejemplo, el hecho gravado fijado por el Congreso, estaría legislando, invadiendo de esta forma la competencia del legislador, lo cual daría lugar a la nulidad del acto. RECURSO DE APELACION El apoderado del municipio de Manizales impugna la anterior decisión, por cuanto considera que la tarifa señalada por derecho de funcionamiento en el acuerdo demandado no es un verdadero impuesto, considera que ésta constituye una medida policiva, para lo cual los Concejos Municipales tienen plena autonomía constitucional.

ALEGATOS DE CONCLUSION La accionante afirma que el acuerdo demandado crea un tributo que no está autorizado por el legislador y que el hecho que se diga que es por una sola vez y que el concepto es el de “derecho a funcionamiento”, no le quita su carácter de tributo, sea impuesto o tasa; lo cual requería de la autorización del legislador conforme a los artículos 150 numeral 10 y 338 de la Constitución Política. Afirma que no se trata de un simple ejercicio de funciones de policía en materia de control de establecimientos abiertos al público, sino de la usurpación de competencias tributarias que le corresponden al Congreso, por parte del Concejo Municipal de Manizales y que éste ejerce de manera discriminatoria respecto de la actividad de juegos únicamente, con carácter retroactivo en la medida en que obliga a pagar un derecho de funcionamiento a actividades que ya estaban desarrollándose. El apoderado del municipio demandado no intervino en la presente oportunidad procesal. EL MINISTERIO PUBLICO Representado en el subjudice por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación, manifiesta que debe ser confirmada la decisión recurrida por las siguientes razones: Señala que de ninguna de las normas constitucionales en las cuales se fundamenta el apelante, se puede inferir el cobro de una tarifa como medida policiva, pues incluso si se tratara de esta clase de medidas, tales normas indican la sujeción a la ley por parte de los municipios, y con mayor razón en materia de tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Concluye afirmando que la fijación del monto de tarifas exige como requisito

indispensable, que el legislador haya determinado previamente el sistema y el método para definir tales costos y la forma de hacer su reparto, de conformidad con los artículos 150-2, 313-4 y 338 de la Constitución Política. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con los términos del fallo de primera instancia y del recurso de apelación interpuesto contra el mismo, debe precisar la Sala si el municipio de Manizales, al fijar la “tarifa básica por derecho a funcionamiento” de juegos de suerte y azar, en la forma de que da cuenta el acto acusado, actuó dentro de los límites de su competencia normativa. Para el efecto, es necesario señalar que la potestad tributaria de los municipios es derivada, en el entendido que las entidades territoriales en materia impositiva solo pueden establecer aquellos tributos creados en la ley y, en la medida y condiciones en ella previstos, es decir, su facultad impositiva no es originaria y está necesariamente referida a la LEY. En ejercicio de dicha facultad, las entidades territoriales no pueden crear nuevos hechos generadores que la ley no ha contemplado, menos inventarse impuestos, toda vez que la facultad impositiva corresponde, al Congreso de la República, por disposición del artículo 338 de la Constitución Política. En ejercicio de su facultad legislativa y como lo prevé el artículo 150 No 12 de la Carta, corresponde al Congreso “establecer las contribuciones fiscales y excepcionalmente, contribuciones parafiscales.” Dicha potestad, de acuerdo con lo previsto por el artículo 338 de la C.P, significa que sólo el Congreso puede crear o autorizar la creación de tributos y fijar

directamente los elementos esenciales de los impuestos (hecho gravado, base gravable, sujetos activo y pasivo y la tarifa), o autorizar su determinación por parte de las Asambleas Departamentales o de los Concejos Distritales o Municipales dentro de los precisos límites que al efecto señale. Como consecuencia de lo anterior, tanto las Asambleas Departamentales como los Concejos Municipales o Distritales tienen la potestad tributaria que se desprende de la interpretación armónica de los artículos 150 No 12, 287 No 3, 338, 300 No 4 y 313 No 4 de la Carta Fundamental, lo cual se deriva de los límites y parámetros de la ley que haya fijado el gravamen. Si una ley crea un impuesto y fija sus elementos esenciales, al ser éste establecido en un municipio, el Acuerdo debe respetar los límites legales fijados, no solamente porque la Constitución así lo ordena, sino porque en caso de que el Concejo Municipal decidiera autónomamente modificar, por ejemplo, el hecho gravado fijado por el Congreso, estaría legislando y, por tanto, invadiendo la órbita de competencia del legislador. La autonomía de los entes territoriales tiene como límite el principio de legalidad en materia tributaria, lo cual busca generalidad y certeza jurídica para los distintos entes, de suerte que no se genere una multiplicidad en el país de tributos con un mismo nombre y con estructuras diferentes que conllevarían desigualdad y falta de neutralidad en la tributación territorial. Ahora bien, en relación con la norma acusada, se observa lo siguiente:

Por medio del Decreto No. 328 del 19 de septiembre de 1997, el Alcalde del Municipio de Manizales reglamenta el cobro del impuesto de juegos y apuestas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 12 de 1932 y el Decreto Ley 1333 de 1986, estableciendo una tarifa del 10% del valor de cada boleta o tiquete de apuesta. Por medio del Acuerdo 359 del 16 de abril de 1998, el Concejo Municipal adiciona dicho Decreto, consagrando una tarifa básica por derecho a funcionamiento de los establecimientos de comercio de juegos de suerte y azar, de 150 salarios mínimos mensuales vigentes, fijando para el pago un plazo de 60 días calendario contados a partir de la vigencia del Acuerdo para los establecimientos existentes e implantando como sanción de su incumplimiento el cierre definitivo del establecimiento de comercio. El artículo 7 numeral 1º de la ley 12 de 1932, prevé como tarifa para toda clase de juegos permitidos, el 10% por cada boleta o tiquete de apuesta, en tanto que la norma acusada establece un cobro fijo por derecho a funcionamiento de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales, desconociendo la tarifa regulada por la ley para los llamados juegos permitidos, y aún más, modificándola, sin competencia para ello. La Sala precisa respecto a los conceptos de impuesto y tasa que el ‘impuesto’ es un gravamen que surge unilateral, obligatoria y coactivamente del solo hecho de la sujeción del contribuyente o responsable al poder de imposición del Estado, sin que exista contraprestación o equivalencia individual ni directa a favor de los mismos.

Mientras que la ‘tasa’ tiene como hecho generador la prestación concreta e individualizada de un servicio público en la cual existe una contraprestación, siendo su pago voluntario en la medida que sólo se hace exigible en el evento en que el particular haga uso del servicio público correspondiente. Precisado lo anterior, se advierte que la denominada “tarifa básica por derecho a funcionamiento”, constituye un verdadero impuesto, por cuanto éste surge de manera ‘unilateral y obligatoria’ cuando se realiza el hecho generador, que corresponde al funcionamiento del establecimiento de comercio de juegos de suerte y azar, y en relación con el mismo no puede predicarse la existencia de una contraprestación o equivalencia individual ni directa a favor del contribuyente. Tampoco puede decirse que la tarifa señalada en el Acuerdo que se demanda proviene del ejercicio de las facultades otorgadas al Concejo Municipal por el Código Nacional de Policía, estatuto que se limita a establecer disposiciones de salubridad y seguridad públicas, por cuanto el Acuerdo demandado está modificando una disposición netamente tributaria, cual es el Decreto Extraordinario No. 328 de 1997 proferido por el Alcalde Municipal, por medio del cual se reglamenta el cobro del impuesto a los juegos de suerte y azar. El Acuerdo demandado está regulando el funcionamiento de los establecimientos de comercio de juegos de suerte y azar, estableciendo requisitos para el desarrollo de dicha actividad, para lo cual el Código Nacional de Policía contempla una regulación propia (teniendo en cuenta que la finalidad de los reglamentos de policía es resguardar el orden público de la Nación en sus elementos de seguridad, salubridad y ornato público) contenida en los artículos 14, 15, 16, 17 y 18, en los

cuales se establece que cuando la ley o el reglamento subordine el ejercicio de una actividad a ciertas condiciones o al cumplimiento de ciertos requisitos, dicha actividad no podrá ejercerse sino mediante el correspondiente permiso otorgado previa comprobación de aquellas o el cumplimiento de estos, delimitado en todo caso a la función de policía. En consecuencia para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos en el recurso de apelación en el sentido que no se trata de un impuesto sino de una medida policiva, por cuanto como quedó anotado, se está modificando la normatividad aplicable al impuesto de juegos de suerte y azar, creando un nuevo hecho generador del tributo, señalando los sujetos pasivos del gravamen y contemplando como sanción el cierre del establecimiento de comercio. Así las cosas, y toda vez que los cargos planteados por el recurrente no tienen vocación de prosperidad, es del caso confirmar la sentencia anulada, con las precisiones efectuadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE GERMAN AYALA MANTILLA

Presidente

LIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario