CE-17001-23-31-000-1998-0662-01(12256)-2002

AUMENTO DE CAPITAL SUSCRITO EN SOCIEDAD ANONIMA - Es improcedente el cobro del Impuesto de Registro a raíz de la nulidad parcial del artículo 8° del Decreto 650 de 1996 / INSCRIPCION DE AUMENTO DE CAPITAL SUSCRITO - Es obligatorio el Impuesto de Registro sólo a partir de la vigencia de la Ley 488 de 1998 / IMPUESTO DE REGISTRO SOBRE AUMENTO DE CAPITAL SUSCRITO - Es improcedente después de la nulidad parcial del artículo 8° del Decreto 650 de 1996 y antes de la vigencia de la Ley 488 de 1988 Ante esta sentencia, en la Reforma Tributaria expedida por la ley 488 de 24 de diciembre de 1998, se consagró legalmente el aumento de capital suscrito de las sociedades por acciones, como hecho generador del impuesto de registro. Lo anterior demuestra que solo a partir de la vigencia del artículo 153 de la ley 488 de 1998, la inscripción del aumento del capital suscrito de las sociedades, genera el impuesto de registro. En consecuencia la cancelación de este tributo efectuado con anterioridad constituye un pago de lo no debido por violación del artículo 226 de la ley 223 de 1995. Respecto a los efectos de la sentencia de nulidad parcial del ordinal b del artículo 8 del decreto 650 de 1996, ha sido reiterada la jurisprudencia de ésta Corporación al precisar que éstos son “ex tunc”, es decir, que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado. Igualmente se ha indicado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren

consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían ante las autoridades administrativas o estaban demandadas ante la jurisdicción contencioso administrativa. En el sub examine se observa que la actora presentó la demanda ante el Tribunal Administrativo de Caldas el 25 de junio de 1998, (fl. 276 del cuaderno principal) es decir que al proferirse el 4 de septiembre de 1998 la decisión de declaratoria de nulidad de la expresión “aumento del capital suscrito o de” del artículo 8 del decreto 650 de 1996, se discutía ante esta jurisdicción la legalidad del pago del impuesto de registro, razón por la cual los efectos del mencionado fallo le son aplicables. Por lo antes expuesto la Sala revocará la sentencia del Tribunal y en su lugar declarará la nulidad de los actos impugnados y ordenará la devolución a la demandante de los impuestos de registro pagados con los respectivos intereses legales. No se ordena la actualización monetaria por cuanto reiteradamente esta Corporación ha indicado que las dos figuras son excluyentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., primero (1º ) de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 17001-23-31-000-1998-0662-01(12256)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES Y SERVICIOS AGREGADOS

S.A. ESP EMTELSA S.A. ESP

Demandado: DEPARTAMENTO DE CALDAS

F A L L O Por haber sido negado en sesión de la Sala de noviembre 16 de 2001 el proyecto presentado inicialmente se procede con fundamento en el criterio mayoritario. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia del 14 de noviembre de 2000 del Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas y Chocó, Sala Sexta de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones Nos. 0001 del 16 de enero de 1998 y 0022 del 9 de marzo de 1998, proferidas por la Jefe de la División de Rentas Departamentales de Caldas, y la Resolución No. 01377 del 7 de mayo de 1998, expedida por el Gobernador del Departamento de Caldas, por las cuales se negó la solicitud de devolución de lo pagado por Impuesto de Registro. ANTECEDENTES Mediante Acuerdos Nos. 133 y 134 de 1995, el Concejo Municipal de Manizales, decidió la escisión de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MANIZALES y autorizó la creación de las sociedades que se encargarían de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, entre ellas: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES Y

SERVICIOS AGREGADOS S.A. ESP EMTELSA S.A. ESP.

Inicialmente EMTELSA S.A. ESP, se constituyó con un capital autorizado de cien mil millones de pesos ($100.000.000.000) y un capital suscrito y pagado de cien millones de pesos ($100.000.000) (equivalente al 0.1% del capital autorizado),

mediante Escritura 921 de 23 de febrero de 1996 de la Notaría Cuarta del Círculo de Manizales. La Asamblea General de Accionistas, el 30 de julio de 1996, aprobó, un aumento del capital suscrito por la suma de setenta mil quinientos millones de pesos ($70.500.000.000), equivalente a setenta millones quinientas mil acciones (70.500.000) nominativas por un valor de mil pesos ($1.000) cada una. La certificación del Revisor Fiscal de la sociedad en la que consta el aumento del capital suscrito, de 14 de noviembre de 1996 fue inscrita en la Cámara de Comercio y la actora canceló la suma de cuatrocientos noventa y tres millones quinientos mil pesos ($493.500.000.) por concepto de impuesto de registro. Posteriormente, la Asamblea General de Accionistas, en sesión del 21 de marzo de 1997, aprobó un aumento del capital suscrito por la suma de dos mil novecientos siete millones ochocientos treinta y un mil pesos ($2.907.831.000). En la misma asamblea, se acordó la capitalización de las utilidades del ejercicio 1996, por la suma de tres mil seiscientos setenta y cinco millones novecientos noventa mil pesos ($3.675.990.000), incrementándose el capital suscrito en ese valor. La certificación del Revisor Fiscal de la sociedad de 16 de septiembre de 1997, en la que consta el aumento del capital suscrito en la suma de $2.907.831.000, se inscribió y se cancela la suma de veinte millones trescientos cincuenta y cinco mil pesos ($20.355.000.) y por la capitalización de $3.675.990.000, se pagaron

veinticinco millones setecientos treinta y un mil pesos ($25.731.000), en ambos casos por concepto de impuesto de registro. El 7 de octubre de 1997, la demandante solicitó a la Secretaría de Hacienda del Departamento de Caldas, expedir el acto administrativo en el que se reconozca que no era procedente liquidar y cobrar la suma de $539.586.000 por concepto de impuesto de registro, en la inscripción ante la Cámara de Comercio de Manizales de las certificaciones expedidas por el revisor fiscal de EMTELSA S.A. ESP, en las que consta el aumento del capital suscrito. Como consecuencia de lo anterior, devolver la suma mencionada con el reconocimiento de intereses y de corrección monetaria y subsidiariamente se ordene devolver la referida suma. Mediante Resolución No. 0001 del 16 de enero de 1998, la Jefe de la División de Rentas Departamentales negó la petición anterior. Decisión que se confirmó mediante Resolución No. 0022 del 9 de marzo de 1998 El Gobernador del Departamento de Caldas resolvió el recurso de apelación mediante la Resolución No. 1377 del 7 de mayo de 1998, confirmando el acto impugnado. DEMANDA El apoderado judicial de EMTELSA S.A. ESP, solicitó ante el Tribunal Administrativo de Caldas, la nulidad de las Resoluciones Nos. 0001 del 16 de enero de 1998 y 0022 del 9 de marzo de 1998, proferida por la Jefe de la División de Rentas Departamentales de Caldas, y de la Resolución No. 01377 del 7 de

mayo de 1998, expedida por el Gobernador del Departamento de Caldas, por las cuales no se accedió a la solicitud de devolución de la suma de $539.586.000, pagada por Impuesto de Registro. Como consecuencia de lo anterior se declare que no era procedente el cobro del impuesto de registro por la inscripción en la Cámara de Comercio de Manizales de las certificaciones expedidas por el Revisor Fiscal de la sociedad, y se disponga la devolución de la suma pagada, con sus intereses y corrección monetaria desde el 7 de octubre de 1997, fecha en que se radicó la solicitud. Consideró violados los artículos 1°, 2°, 3° inciso 2° y el artículo 8° literal c) del Decreto 650 de 1996,17, 32 y 180 de la ley 142 de 1994, 3 a 17 de la ley 222 de 1995, 461 del Código de Comercio y 226 a 229 de la Ley 223 de 1995. El concepto de la violación lo fundamenta en los argumentos que se sintetizan así: El aumento de capital hecho por las Empresas Públicas de Manizales en la sociedad EMTELSA S.A. ESP es un acto, contrato, o negocio jurídico no generador del Impuesto de Registro según lo disponen el artículo 3 inciso 2 y el 8 literal c) del Decreto 650 de 1996. En la capitalización de la suma de $70.500.000.000 y de la suma de $2.907.831.000, las EMPRESAS PÚBLICAS DE MANIZALES ha sido la única suscriptora y aportante de capital y en la capitalización de la suma de $3.675.990.000, el impuesto debió cobrarse únicamente sobre la suscripción

efectuada por los particulares, que equivale al 0.0001360% y no sobre el monto restante suscrito. Las EMPRESAS PÚBLICAS DE MANIZALES, por ser entidad pública, no son sujeto pasivo del impuesto de registro por lo que la base gravable se establece por la proporción que corresponda a los particulares. De otra parte indica que la Administración violó el artículo 180 de la Ley 142 de 1994 que prohíbe el cobro de impuestos por los actos que sean necesarios para la transformación de las empresas de servicios públicos, así como cuando la creación de una empresa de este tipo se produzca por escisión de una entidad descentralizada. Señala que para la constitución de la sociedad EMTELSA S.A. ESP se presentó una escisión impropia de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MANIZALES, que las certificaciones del Revisor Fiscal fueron actos necesarios para la transformación de la empresa, por lo que no estaban sujetas a impuesto de registro, en razón de la exención general de la ley 142 de 1994. Igualmente estimó que se violaron los artículos 226 de la Ley 223 de 1995 y el 1° del Decreto Reglamentario 650 de 1996, por cuanto la inscripción de documentos sobre aumentos de capital suscrito no es un hecho generador del impuesto de registro. En efecto, el hecho generador se constituye por la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales que deban registrarse. La certificación del Revisor Fiscal que da fe del monto del capital suscrito no contiene en sí mismo un acto, contrato o negocio jurídico, sino la constancia sobre la existencia de un negocio que consta en otros documentos que no son

registrables. En resumen expone que no existe hecho generador , que no son sujetos pasivos del impuesto las entidades públicas de cualquier orden y que el aumento de capital o la suscripción realizada por la entidad pública no hace parte de la base gravable pues esta se determina solamente por el valor del respectivo aumento en la proporción que corresponda a los particulares. LA OPOSICIÓN El Departamento de Caldas, se opuso a las pretensiones de la actora. y solicitó que se denieguen con fundamento en los siguientes argumentos. El proceso de escisión una vez las empresas formadas con el patrimonio segregado nacen a la vida jurídica previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por los artículos 110 y 111 del Código de Comercio: Escritura Pública y registro en la Cámara de Comercio. La Sociedad demandante fue constituida por escritura pública 921 de 23 de febrero de 1996 e inscrita en la Cámara de Comercio el 19 de marzo del mismo año. El contrato de suscripción de acciones celebrado entre EMPRESAS PÚBLICAS DE MANIZALES Y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES Y SERVICIOS AGREGADOS S.A. ESP -EMTELSA S.A. ESP. contenido en la escritura pública 142 de 31 de enero de 1997, es un acto posterior a la transformación de la primera en Empresa de Servicios Públicos, por lo que al estar plenamente constituida y con capacidad para contratar, es sujeto pasivo del impuesto de registro. Agregó que todas las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios están sujetas al régimen tributario nacional y al de las entidades territoriales, que su actos se rigen por el derecho privado.

Precisa que el aumento de capital suscrito es un acto sujeto al impuesto de registro, de conformidad con el literal b) del artículo 8° del Decreto 650 de 1996. Subsidiariamente, solicitó aplicar la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4° de la Constitución Nacional, por cuanto el 294 ibídem consagra la prohibición a la ley de conceder exenciones o tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Se apoya en el concepto de 18 de diciembre de 1997, de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, M.P. Cesar Hoyos Salazar, en la que se expresó que la exoneración de impuestos a que se refiere el artículo 180 del la Ley 142 de 1994 no puede comprender el impuesto de registro, por ser violatorio del artículo 294 de la Constitución Política. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas y Chocó, Sala Sexta de Descongestión, mediante providencia del 14 de noviembre de 2000, negó las súplicas de la demanda. Consideró el Tribunal que la exoneración del pago de impuestos y registro procede cuando se produce la transformación y creación de una empresa de Servicios Públicos. Los actos realizados con posterioridad están sujetos a los impuestos correspondientes pues ya no se trata de un acto de creación o transformación sino de ejecución y desarrollo de su objeto social y por disposición legal sometidos al derecho privado. De otra parte, , según el artículo 294 de la Constitución Política, se prohíbe que la Ley conceda exenciones o tratamientos preferenciales en relación con tributos de

propiedad de los entes territoriales. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la sociedad demandante impugnó la Sentencia de primera instancia. Solicita revocar la sentencia y afirma que el Tribunal se limitó a analizar solo uno de los fundamentos presentados, sin tener en cuenta las demás argumentaciones que tienen que ver con el aspecto especial de la existencia de una norma que le permitiera la Departamento de Caldas, cuando exigió el pago del impuesto cuyo reintegro se reclama, cobrarlo y recaudarlo. Insistió en el argumento expuesto en su demanda sobre la ausencia de hecho generador del Impuesto de Registro, por cuanto la certificación de revisor fiscal no contiene en sí mismo ningún acto o contrato, pues se limita a dejar constancia de la existencia de otros contratos que no están sujetos a registro en la Cámara de Comercio. Recordó que mediante Sentencia del Consejo de Estado de fecha 4 de septiembre de 1998, la Sección Cuarta declaró la nulidad del literal b) del artículo 8° del Decreto 650 de 1996 y expresamente indicó que el aumento de capital suscrito no constituye una reforma estatutaria en las sociedades por acciones, por lo que no está sujeto a registro en Cámara de Comercio. Transcribió la sentencia mencionada, en la que se afirma que la certificación del Revisor Fiscal tiene una finalidad eminentemente informativa y no implica la creación de un documento sujeto a registro. Señaló que los efectos de la Sentencia son ex-tunc, por lo que afectan situaciones que no se encuentran consolidadas, como las que se discutían al momento de producirse el fallo ante las autoridades administrativas o judiciales.

ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes no presentaron alegatos de conclusión. EL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante ésta Corporación solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda. Señala que conforme a las reglas del debido proceso y a las disposiciones del artículo 170 del C.C.Ael juez tiene la obligación de pronunciarse sobre todas las argumentaciones de loas partes y en este caso el Tribunal omitió examinar el principal argumento de la demandante, según el cual la inscripción del acto que contiene la decisión del aumento de capital no es un hecho generador del impuesto de registro. Sostiene que para que se produzca el hecho generador del impuesto de registro se requiere el cumplimiento de dos condiciones: 1) Que sean parte o beneficiarios los particulares, y 2) Que conforme a la ley, sea obligatorio registrar dichos actos, contratos o negocios jurídicos en las Oficinas de Registro o en las Cámaras de Comercio. Ninguna de estas condiciones se cumple en este caso. En efecto, la decisión de aumentar el capital suscrito es un acto en el que no intervinieron los particulares porque el dicho aumento fue ordenado por la asamblea de accionistas de EMTELSA S.A. E.S.P., entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios y de otra parte el acto que contiene la decisión de aumentar el capital suscrito, no está sometido a registro en las Oficinas de Registro o en Cámaras de Comercio. Se refiere a la sentencia de 8 de septiembre de 1998 de esta Sección en la cual se declaró la nulidad del artículo 8 del decreto 650 de 1996 para concluir que la

demandante no estaba obligada a pagar el impuesto de registro por la inscripción de la certificación del Revisor Fiscal sobre aumento de capital. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación debe la Sala pronunciarse sobre la procedencia del cobro del impuesto de registro por concepto de la inscripción de la certificación del Revisor Fiscal sobre aumento del capital suscrito. La actora en ejercicio del derecho de petición y dentro del término establecido en el artículo 15 del Decreto 650 de 1996 solicito el 7 de octubre de 1997, la devolución de los impuestos pagados por el registro de la certificación del Revisor Fiscal donde informa sobre el aumento del capital suscrito de la sociedad. La Jefe de la División de Rentas Departamentales mediante Resolución 0001 de enero 16 de 1998, no accede a la petición formulada. Esta decisión se confirma por medio de la Resolución 0022 de 9 de marzo de 1998 al resolver el recurso de reposición y por la Resolución 1377 de 7 de mayo de 1998, por la cual el Gobernador del Departamento de Caldas resuelve el recurso de apelación, actos que son impugnados en este proceso. Según la sociedad demandante con la actuación administrativa del Departamento de Caldas se violaron los artículos 1°, 2°, 3° inciso 2° y el artículo 8° literal c) del Decreto 650 de 1996,17, 32 y 180 de la ley 142 de 1994, 3 a 17 de la ley 222 de 1995, 461 del Código de Comercio y 226 a 229 de la Ley 223 de 1995.

Al respecto la Sala observa:

El artículo 226 de la ley 223 de 1995 establece el .hecho generador del impuesto de registro así: . Hecho generador. Está constituido por la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares y que, de conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en las oficinas de registro de instrumentos públicos o en las cámaras de comercio. Cuando un acto, contrato o negocio jurídico deba registrarse tanto en la oficina de registro de instrumentos públicos como en la cámara de comercio, el impuesto se generará solamente en la instancia de inscripción en la oficina de registro de instrumentos públicos. No generan el impuesto aquellos actos o providencias que no incorporan un derecho apreciable pecuniariamente en favor de una o varias personas, cuando por mandato legal deban ser remitidos para su registro por el funcionario competente. PAR.—Cuando el documento esté sujeto al impuesto de registro de que trata la presente ley, no se causará impuesto de timbre nacional. De conformidad con esta norma para que se genere el impuesto de registro se requiere de una parte que en el acto, contrato o negocio jurídico sea parte o beneficiado a un particular y de otra que la inscripción sea ordenada por la ley. El Código de Comercio en su artículo 28 ordena inscribir en el registro mercantil : ...

9. La constitución, adiciones o reformas estatutarias y la liquidación de sociedades comerciales, así como la designación de representantes legales y liquidadores, y su remoción. Las compañías vigiladas por la Superintendencia de Sociedades deberán cumplir, además de la formalidad del registro, los requisitos previstos en las disposiciones

legales que regulan dicha vigilancia, y

10. Los demás actos y documentos cuyo registro mercantil ordene la ley”.

Las disposiciones del Código de Comercio no establecen la inscripción del aumento del capital suscrito en la Cámara de Comercio, porque este acto no es una reforma estatutaria y es un acto consensual. Fue el Decreto Reglamentario 1154 de 1984 el que dispuso la inscripción del aumento del capital suscrito en los siguientes términos: “Artículo 1º—Para los efectos del artículo 376 del Código de Comercio, las sociedades por acciones deberán inscribir en el registro mercantil los aumentos del capital suscrito, dentro del mes siguiente al vencimiento de la oferta para suscribir. Así mismo, deberá registrarse el monto del capital pagado, dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo para el pago de las acciones suscritas o al término de la oferta de suscripción, según se trate. Para tal fin se inscribirá en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar del domicilio principal de la sociedad, una certificación suscrita por el revisor fiscal. Las anteriores disposiciones demuestran que la obligación de inscribir al aumento del capital suscrito no tiene origen en la ley sino en un acto del Gobierno Nacional. Se precisa además que en este decreto no se estableció pago de impuesto de registro. Mediante Decreto Reglamentario el Gobierno Nacional dispuso: DECRETO 650 DE 1996 “Artículo 8º. Base gravable en la inscripción de contratos o reforma de sociedades y otros actos. Para los actos, contratos o negocios jurídicos que se relacionan a continuación, el impuesto

de registro se liquidará así : b) En la inscripción del documento sobre aumento del capital suscrito o de aumento de capital social, el impuesto se liquidará sobre el valor del respectivo aumento de capital ; Contra la expresión subrayada del literal b) de la anterior disposición se presentó demanda ante esta jurisdicción, la cual fue decidida por la Sala en sentencia de fecha 4 de septiembre 1998 en el sentido de declarar la nulidad de la expresión “aumento del capital suscrito o de” Para tomar esta decisión se consideró en la Sentencia: “En efecto, se observa que el artículo 226 inciso 1º de la ley 223 de 1995, como ya se precisó, se refiere a los actos que de conformidad con las “disposiciones legales” deban registrarse, y que dichas disposiciones legales contenidas en los artículos 26 y 28-10 del Código de Comercio, establecen que solamente mediante “ley”, (la expedida por el Congreso en desarrollo de lo previsto en el art. 150 de la Carta), es posible ordenar la inscripción en el registro de determinadas personas y actos. Por consiguiente, pretender derivar de un decreto reglamentario, como lo es el 1154 de 1984, el fundamento “legal” del registro como lo pretende la norma acusada, desborda en forma ostensible el marco de la potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189-11 de la Carta. No sobra hacer notar que el artículo 376 del Código de Comercio, al que hace referencia el decreto reglamentario 1154, en parte alguna de su texto consagra obligación de registrar acto, contrato ni negocio jurídico alguno y por lo mismo no es de aquellos textos legales a los que

se refiere el artículo 226 de la ley 223 de 1995 en relación con el hecho generador del impuesto de registro, ni a los contenidos en los artículos 26 y 28-10 del Código de Comercio, así como lo precisó el Ministerio Público. Si bien es cierto que el art. 1º del decreto 1154 prevé que cuando haya aumento de capital suscrito de las sociedades por acciones debe enviarse a la correspondiente Cámara de Comercio una certificación suscrita por revisor fiscal, la cual tiene una finalidad eminentemente informativa de la actual composición del capital suscrito y pagado, ello no implica en manera alguna la creación de un documento sujeto a inscripción en el registro a los que se refiere el artículo 226 de la ley 223, puesto que como antes se dijo, el artículo 376 del Código de Comercio no establece obligación alguna de registrar; y no es función del revisor fiscal de una sociedad crear los actos, contratos o negocios jurídicos a los que se refiere el artículo 226 de la ley 223 como hechos generadores del impuesto de registro, toda vez que dicho funcionario carece por entero de facultades administrativas o de representación de la sociedad. Por lo mismo la certificación a que alude el decreto reglamentario no puede contener “acto, contrato o negocio jurídico” alguno, ni menos dicho revisor fiscal puede ser “parte o beneficiario” del mismo. Inscripción que, se insiste, sólo se exige para efecto de publicidad mercantil, en tanto que la ley Tributaria señala el hecho generador del impuesto de registro, el cual no se da frente a la referida certificación del revisor. Este documento ni siquiera está comprendido dentro de los aludidos en el inciso 3° del artículo 226 de la ley 223 de

1995. Las anteriores razones son suficientes para acceder a las súplicas de la demanda, ante la evidente violación del artículo 226 de la ley 223 de 1995 por parte del acto acusado, que adicionalmente también desconoció el artículo 338 de la Constitución, al pretender establecer un nuevo hecho generador del impuesto de registro mediante un decreto reglamentario expedido por el Gobierno Nacional, sin tener en cuenta que la facultad impositiva reside en el legislador. Además, la exigencia de la consagración legislativa es más comprensible aún si se tiene en cuenta que se esta en presencia de un impuesto departamental que obligatoriamente debe derivarse de la ley, en la forma ordenada en el art. 338 de la Constitución. De conformidad con las anteriores razones la Sala accederá a las pretensiones de la demanda y procederá a declarar la nulidad de la norma acusada.” Ante esta sentencia, en la Reforma Tributaria expedida por la ley 488 de 24 de diciembre de 1998, se consagró legalmente el aumento de capital suscrito de las sociedades por acciones, como hecho generador del impuesto de registro, en la siguiente norma: “Artículo 153. Todo aumento del capital suscrito de las sociedades por acciones, inscritas en el Registro Mercantil, está sometido al pago del impuesto de registro que establece el artículo 226 de la Ley 223 de 1995”. Lo anterior demuestra que solo a partir de la vigencia del artículo 153 de la ley 488 de 1998, la inscripción del aumento del capital suscrito de las sociedades, genera el impuesto de registro. En consecuencia la cancelación de este tributo

efectuado con anterioridad constituye un pago de lo no debido por violación del artículo 226 de la ley 223 de 1995. Respecto a los efectos de la sentencia de nulidad parcial del ordinal b del artículo 8 del decreto 650 de 1996, ha sido reiterada la jurisprudencia de ésta Corporación al precisar que éstos son “ex tunc”, es decir, que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado. Igualmente se ha indicado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían ante las autoridades administrativas o estaban demandadas ante la jurisdicción contencioso administrativa. En el sub examine se observa que la actora presentó la demanda ante el Tribunal Administrativo de Caldas el 25 de junio de 1998, (fl. 276 del cuaderno principal) es decir que al proferirse el 4 de septiembre de 1998 la decisión de declaratoria de nulidad de la expresión “aumento del capital suscrito o de” del artículo 8 del decreto 650 de 1996, se discutía ante esta jurisdicción la legalidad del pago del impuesto de registro, razón por la cual los efectos del mencionado fallo le son aplicables. La certificación del Revisor Fiscal donde consta el aumento de capital suscrito de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES Y SERVICIOS AGREGADOS S.A. ESP EMTELSA S.A. ESP, se inscribió el 17 de septiembre de 1997, según el certificado de la Cámara de Comercio que obra a folios 40 a 46 y la constancia de

inscripción de la certificación , del Revisor Fiscal, folio 180’ (v.) del cuaderno principal. Los pagos por concepto del impuesto de registro del aumento de capital suscrito de la sociedad demandante están acreditados en el expediente así:

1. A folios 171, del cuaderno principal aparece el recibo de caja No. 074885 de 17 de septiembre de 1997, expedido por la oficina de Rentas Departamentales de Caldas donde consta que EMTELSA pagó la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($493.500.000.OO) por aumento del capital suscrito, válido para Cámara de Comercio - Certificación del Revisor Fiscal de Fiscal de 23 de septiembre de 1996.

2. A folio 181 está el recibo de pago 074888 de 17 de septiembre de 1997 donde consta la cancelación por EMTELSA de la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES ($46.086.000.OO) por concepto de aumento de capital suscrito y capitalización de utilidades .

Los anteriores recibos de caja demuestran que la sociedad EMTELSA canceló a la Administración Departamental un total de QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA SEIS MIL PESOS ($539.586.000). por impuesto de registro por la inscripción de documentos que de acuerdo con lo analizado anteriormente, la ley no había consagrado como hecho generador de tal tributo. Por lo antes expuesto la Sala revocará la sentencia del Tribunal y en su lugar declarará la nulidad de los actos impugnados y ordenará la devolución a la demandante de los impuestos de registro pagados con los respectivos

intereses legales. No se ordena la actualización monetaria por cuanto reiteradamente esta Corporación ha indicado que las dos figuras son excluyentes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. REVOCASE la sentencia apelada. En su lugar DECLARASE la nulidad de las Resoluciones Nos. 0001 del 16 de enero de 1998 y 0022 del 9 de marzo de 1