CE-17001-23-31-000-1998-1057-01(1693-01)-2002

INSUBSISTENCIA DE DIRECTOR DEL HOSPITAL - Procedencia de la facultad discrecional porque se trata de empleado de libre nombramiento y remoción y no de período / SECTOR SALUD - Legalidad de retiro de director de hospital. Recuento normativo sobre las empresas sociales del Estado / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Naturaleza del cargo de director del hospital Concluye la Sala: Las Empresas Sociales del Estado que prestan servicios de salud, constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio autónomo y autonomía administrativa. Si la Empresa Social del Estado es de carácter nacional, su creación es legal; si es de carácter territorial, su transformación debe hacerse, según el caso, mediante Acuerdo u Ordenanza. El régimen jurídico es el especial señalado en la ley 100 de 1993, que por expreso mandato, ordenó la transformación de las entidades del orden nacional y territorial prestadoras de servicios de salud, en Empresas Sociales del Estado. El caso concreto. Por Resolución No. 0354, proferida por el Director Seccional de Salud de Caldas el 14 de abril de 1998 fue designado el actor en el cargo de Médico Director del Hospital San Juan de Dios; así mismo, fue declarado insubsistente mediante Resolución 0880 de 14 de septiembre de 1998, luego su desempeño tuvo ocurrencia cuando aún la entidad hospitalaria no había sufrido la transformación de que fue objeto mediante la ordenanza 289 de diciembre 5 de 1998. En el asunto sub judice no tuvo ocurrencia ninguna de las circunstancias señaladas en la ley, porque durante el tiempo que ejerció el cargo el actor la entidad no había sido convertida en empresa social del Estado, como

quedó señalado, y consecuencialmente su nombramiento tampoco fue efectuado bajo las nuevas preceptivas, luego no es admisible la pretensión de que por virtud de la ley automáticamente su empleo se tornara en cargo de período, porque para ello tenía que seguirse el procedimiento legal señalado para el efecto. En este orden, concluye la Sala que el demandante era un empleado de libre nombramiento y remoción y por ello mismo susceptible de ser removido en virtud de facultad discrecional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dos (2002).

Radicación número: 17001-23-31-000-1998-1057-01(1693-01)

Actor: JORGE HERNAN CABRA CASTRO Demandado: DEPARTAMENTO DE CALDAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 15 de noviembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso promovido por JORGE HERNAN CABRA CASTRO contra el departamento de Caldas - Dirección Seccional de

Caldas. ANTECEDENTES JORGE HERNAN CABRA CASTRO, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda contra el Departamento de Caldas - Dirección Seccional de Salud, para que se declare la nulidad de la Resolución 0880 de 14 de septiembre de 1998, por

medio de la cual fue declarado insubsistente su nombramiento como Médico Director del Hospital San Juan de Dios del municipio de Riosucio (Caldas), para el cual fue nombrado mediante Resolución 0354 de 14 de abril de 1998 hasta el 14 de abril de 2001. A título de reparación del daño solicita el pago de los salarios y prestaciones legales correspondientes al lapso transcurrido entre la insubsistencia y el vencimiento del período fijo para el cual fue nombrado; pide así mismo, se disponga que tenía derecho a permanecer en el cargo hasta el 14 de abril del 2001 y se de cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Por su parte, la entidad demandada se opuso a las súplicas del libelo; argumentó que el Hospital San Juan de Dios de Riosucio fue una entidad de carácter privado hasta la expedición de la Ordenanza 289 de 5 de diciembre de 1998. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda. Dijo el Tribunal que el actor probó que se encontraba vinculado al Hospital San Juan de Dios por medio de Resolución de la Dirección Seccional de Salud de Caldas, pero que no se halla demostrado que se encontrara en carrera administrativa. Expresó que por tratarse de un empleado de libre nombramiento y remoción, podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin necesidad de motivación del acto. Señaló que el artículo 35 de la Ley 60 de 1993 dispuso que las instituciones prestadoras de servicios de salud, cuya naturaleza jurídica no se hubiera podido precisar, continuarían bajo la administración del respectivo ente

territorial. LA APELACION Solicita la parte actora se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Alega que en la clasificación que hizo el Tribunal de los empleos del sector salud dejó por fuera los cargos de período fijo, que es una de las excepciones a la regla general consagrada en el artículo 125 de la Constitución Nacional; que mediante Decreto 139 de 1996 el Gobierno Nacional definió la naturaleza del cargo y reguló el período de nombramiento de los Gerentes de las empresas sociales del Estado y de los directores de instituciones prestadoras de servicios de salud de carácter público. Argumenta que son abundantes los argumentos que en el proceso ha presentado sobre el carácter de público del Hospital San Juan de Dios de Riosucio (Caldas); que el concepto emitido por la oficina jurídica del Ministerio de Salud da cuenta de la obligatoriedad del cumplimiento que debe darse al Decreto 139 de 1996. CONSIDERACIONES Para dilucidar la cuestión litigiosa, es necesario que la Sala haga las siguientes precisiones sobre el régimen y naturaleza de las empresas prestadoras de servicios de salud. El artículo 194 de la Ley 100 de 1993, prescribe:

“REGIMEN DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO.

Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas en la Ley o por las Asambleas o Concejos, según el caso, sometidas al régimen

previsto en este capítulo.”. Por su parte, el artículo 197 de la citada ley, ordena: EMPRESAS SOCIALES DE SALUD DE CARACTER TERRITORIAL. Las entidades territoriales deberán disponer, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de vigencia de esta ley, la reestructuración de las entidades descentralizadas cuyo objeto principal sea la prestación de servicios de salud, con el fin de adecuarlas a lo dispuesto en este capítulo. Ahora bien, el período que señaló la ley para los Directores de hospitales públicos de cualquier nivel, fue de tres años. Reza así el artículo 192 de la ley 100 de 1993: “Dirección de los hospitales públicos. Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud conforme a lo dispuesto en la ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno nacional de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990 por períodos mínimos de tres años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa definidas mediante reglamento del gobierno nacional.”. Parágrafo 1.- Esta norma entrará en vigencia a partir del 31 de marzo de 1995. .....” De las anteriores prescripciones, se infiere: 1.- Las Empresas Sociales del Estado que prestan servicios de

salud, constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio autónomo y autonomía administrativa. 2.- Si la Empresa Social del Estado es de carácter nacional, su creación es legal; si es de carácter territorial, su transformación debe hacerse, según el caso, mediante Acuerdo u Ordenanza. 3.- El régimen jurídico es el especial señalado en la ley 100 de 1993, que por expreso mandato, ordenó la transformación de las entidades del orden nacional y territorial prestadoras de servicios de salud, en Empresas Sociales del Estado. El caso concreto. Por auto para mejor proveer esta Sala dispuso se allegara copia de la ordenanza por la cual fue convertido el Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio (Caldas) en empresa social del Estado, conforme lo disponen las normas pretranscritas Fue remitida al proceso, copia de la Ordenanza No. 289 de 1998, acto que fue sancionado el 5 de diciembre de ese año (fls. 140 y 141 y s.s. cd. ppal.) El citado acto ordenanzal dispuso en su artículo 1º, lo siguiente: “NATURALEZA JURIDICA: Transfórmase, el HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN JUAN DE DIOS DE RIOSUCIOCALDAS , EN UNA Empresa social del Estado (E.S.E.) la cual a partir de la vigencia de la presente Ordenanza, tendrá el carácter de entidad pública descentralizada de carácter Departamental, categoría segundo nivel, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sometida al régimen jurídico establecido en el capítulo III, título II, libro II de la Ley 100 de 1993, adscrita a

la Dirección Seccional de Salud de Caldas, en consecuencia el nombre de la institución será HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN JUAN DE DIOS DE RIOSUCIO CALDAS, EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO.” Por Resolución No. 0354, proferida por el Director Seccional de Salud de Caldas el 14 de abril de 1998 fue designado el actor en el cargo de Médico Director del Hospital San Juan de Dios; así mismo, fue declarado insubsistente mediante Resolución 0880 de 14 de septiembre de 1998, luego su desempeño tuvo ocurrencia cuando aún la entidad hospitalaria no había sufrido la transformación de que fue objeto mediante la precitada ordenanza. Ciertamente, la Ley 100 de 1993 dispuso la conversión de las entidades prestadoras de servicios de salud por parte de las entidades territoriales, en un término de 6 meses a partir de su vigencia; así mismo, se dispuso que la designación de los directores de hospitales sería efectuada de terna elaborada por la Junta Directiva. Sin embargo tal circunstancia no permite catalogar en forma automática tales cargos como de período. Para que ello suceda se requiere, por una parte, que la entidad se halle convertida en empresa social del Estado y, por otra, que la designación haya sido efectuada por el procedimiento señalado legalmente. En el asunto sub judice no tuvo ocurrencia ninguna de las circunstancias señaladas en la ley, porque durante el tiempo que ejerció el cargo el actor la entidad no había sido convertida en empresa social del Estado, como quedó señalado, y consecuencialmente su nombramiento tampoco fue efectuado bajo las nuevas preceptivas, luego no es admisible la pretensión de que por virtud

de la ley automáticamente su empleo se tornara en cargo de período, porque para ello tenía que seguirse el procedimiento legal señalado para el efecto. En este orden, concluye la Sala que el demandante era un empleado de libre nombramiento y remoción y por ello mismo susceptible de ser removido en virtud de facultad discrecional. Por lo expuesto, la Sala habrá de confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia de quince (15) de noviembre de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso promovido por JORGE HERNAN CABRA CASTRO contra el Departamento de Caldas - Dirección Seccional de Caldas. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc