CE-17001-23-31-000-1999-00901-01(23696)-2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Accede parcialmente

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD

MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE PROCEDIMIENTO ASISTENCIAL /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA POR OMISIÓN O DEFICIENTE PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – Omisión de practicar de exámenes necesarios para un diagnóstico adecuado

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda: $35.393.660, que era el valor de 2.000 gramos de oro a la fecha de su presentación, que fue el valor solicitado como indemnización por el perjuicio moral, por cada uno de los demandantes, supera la exigida para el efecto por aquella norma.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988

ACREDITACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD / DAÑO A LA SALUD – Definición

[L]a hipoacusia neurosensorial que sufre la demandante constituye un daño a la salud, en los términos en los que ese daño ha sido definido de manera reciente por la Sala Plena de la Sección, según el cual dicho daño es comprensivo de la

afectación de la integridad psicofísica de las personas y cubre tanto la indemnización por la modificación de la unidad corporal, como las consecuencias que se derivan de esa modificación […]. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, C. P. Enrique Gil Botero. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA MÉDICA / ACTO MÉDICO – Definición La responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médico en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional médico, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo. DIFERENCIA ENTRE ACTO MÉDICO Y ACTO MEDICO ANEXO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA - Falla del servicio Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas oportunidades y ha acogido la clasificación que sobre tales actos ha sido realizada por la doctrina en: (i) actos puramente médicos, que

son realizados por el facultativo; (ii) actos paramédicos, que lo son las acciones preparatorias del acto médico y las posteriores a éste; que regularmente son llevadas a cabo por personal auxiliar, tales como: suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos, controlar la tensión arterial, etc. y (iii) actos extramédicos, que están constituidos por los servicios de hostelería, entre los que se incluyen el alojamiento, manutención, etc. y obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad física de los pacientes. Se anota, al margen, que esta distinción tuvo gran relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes, en los casos concretos , pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que de manera más reciente adoptó la Sala, en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio y por lo tanto, dicha distinción sólo tiene un interés teórico, en tanto permite establecer la cobertura del concepto “responsabilidad médica”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2000, exp. 11405. RESPONSABILIDAD POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – Imputación / ACTO MÉDICO – Resultados fallidos en la prestación del servicio / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO – No se imputa responsabilidad si el resultado es por causa natural / FALLA EN LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO POR OMISIÓN

En relación con el acto médico propiamente dicho se señala que los resultados fallidos en la prestación del servicio, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no estaban al alcance de las instituciones médicas del Estado. Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento, y en fin de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera deficiente. Ahora, la responsabilidad por falla en la prestación del servicio médico se puede derivar, justamente, de la omisión de prestar ese servicio a la persona que acuda al centro asistencial y la responsabilidad del Estado se deriva entonces de esa omisión, cuando la misma incide en el resultado adverso a la salud, la integridad física o la vida de quien requiera ese servicio. FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL – Presupuestos La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico

asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / CARGA PROBATORIA - Prueba de la relación causal / ACREDITACIÓN DEL NEXO CAUSAL / REGLAS DE LA EXPERIENCIA / TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio. Las

dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea. Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística , que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima. Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que,

según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata. La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad. ACREDITACIÓN DEL NEXO DE CAUSALIDAD – Cuando se dificulta su prueba se puede aplicar el grado de suficiente probabilidad / GRADO SUFICIENTE DE PROBABILIDAD / VALOR PROBATORIO DE LOS INDICIOS – Prueba del nexo de causalidad En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia” , es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad’ ”, que permitían tenerla por establecida. De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la

cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios. Así la Sala ha acogido el criterio según el cual para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa, indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169; sentencia de 14 de julio de 2005, exp. 15276 y sentencia de 14 de julio de 2005, exp. 15332.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO – Configuración por deficiente prestación del servicio médico que causa daño a la salud del paciente / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DEL PACIENTE / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Ahora, la responsabilidad por la deficiente o nula prestación del servicio médico también puede generar responsabilidad patrimonial al Estado, aunque no se cause un daño a la salud de los pacientes, cuando tales fallas constituyan en sí mismas la vulneración de otros de sus derechos o intereses jurídicos, como el de la prestación eficiente del servicio. La Sala, en jurisprudencia que se reitera, ha considerado que son imputables al Estado los daños sufridos por los pacientes a quienes no se brinde un servicio médico eficiente y oportuno, aunque no se

acredite que esas fallas hubieran generado la agravación de las condiciones de su salud, es decir, que la falla en la prestación del servicio se confunde con el daño mismo […]. En síntesis, el Estado es patrimonialmente responsable de los daños que se deriven de la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación deficiente, cuando tales daños se producen como consecuencia de dichas fallas, pero también es responsable del daño que se concreta en la inadecuada prestación asistencial, esto es, cuando al paciente no se le atiende de manera diligente, utilizando todos los medios técnicos y científicos de los que deben disponer las entidades médicas estatales, de acuerdo a su nivel de complejidad, o no se remite oportunamente al paciente, a un centro de mayor nivel, porque esas fallas vulneran su derecho a la asistencia en salud. […] Ahora bien, debe precisarse que la responsabilidad patrimonial de las entidades estatales que prestan los servicios de salud, por la vulneración del derecho de las personas a recibir una atención oportuna y eficiente, está referida a las necesidades objetivas del paciente, es decir, que para establecer cuál ha debido ser la atención adecuada que debió brindársele no se acude a estándares ideales, sino a las pruebas que obren en el expediente, con fundamento en las cuales hubiera quedado establecido cuáles eran las valoraciones, exámenes diagnósticos y tratamientos que debieron ser dispuestos para la atención, teniendo en cuenta la afección de que se tratara y los recursos de los cuales debía disponer la entidad, de acuerdo con el nivel de atención que le correspondiera, o cuál era el momento en el que se debió advertir la carencia de esos recursos, para proceder entonces a

remitir al paciente al centro asistencial que correspondiera. En otros términos, la entidad estatal vulnera el derecho de un paciente a una prestación asistencial adecuada cuando no lo atiende de manera oportuna, o cuando no hace uso de los recursos que sean necesarios para establecer el diagnóstico de la afección que éste padezca, o cuando no le brinde el tratamiento que corresponda al diagnóstico realizado, durante el tiempo requerido, o cuando se omita la remisión del paciente a un centro médico diferente, a la mayor brevedad, en los eventos en los cuales se verifique que la entidad carezca de los medios necesarios para brindarle dicha atención, al margen de que esas omisiones o fallas sean la causa de los daños a la salud que sufra el paciente, pero siempre teniendo en cuenta la situación médica concreta del mismo y los recursos con los cuales debía contar la entidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño consistente en la lesión del derecho a recibir un oportuno y eficiente servicio de salud, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre 2009, exp. 35656; sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 17866 y Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2001.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – No se configura en eventos en los cuales simplemente existan opiniones médicas divergentes Por el contrario, no se configura el daño al derecho a la prestación de un servicio médico adecuado, en aquéllos eventos en los cuales simplemente existan opiniones médicas divergentes, que se rindan ex post facto, conforme a las cuales

hubiera resultado más conveniente o provechoso para el paciente que se le practicara un examen o tratamiento diferente a aquél por el cual optaron los médicos de la entidad, siempre que se demuestre que la entidad demandada le brindó una atención oportuna y aplicó los procedimientos que juzgó necesarios, de acuerdo con su situación médica y con los recursos científicos y tecnológicos con los cuales contaba o debió contar. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / Por omisión o prestación deficiente en la práctica de exámenes necesarios para un diagnóstico adecuado En síntesis, si bien no está demostrada la existencia nexo causal entre las fallas que se atribuye a la entidad demandada y las secuelas que sufre la señora […], sí se considera que el Instituto de Seguros Sociales vulneró el derecho a la prestación adecuada del servicio de salud de la paciente, porque a pesar de que los mismos médicos de la entidad ordenaron que ésta fuera evaluada por cirujano, no se llevó a cabo esa valoración, ni se la remitió a un centro asistencia donde le pudieran prestar ese servicio. Destaca la Sala que la omisión de practicar a los pacientes los exámenes necesarios para el diagnóstico acertado y oportuno de su situación de salud o su atención por parte de especialista constituye una vulneración de su derecho a la prestación eficiente y oportuna del servicio de salud que requieran. Así lo ha señalado también la Corte Constitucional al conocer de las acciones de tutela que se han formulado contra las entidades prestadoras de los servicios de salud, por esas omisiones […]. […] La Sala insiste en que no

está demostrado que una intervención médica diferente hubiera cambiado el pronóstico de las secuelas producidas por la lesión sufrida por la demandante; que la falla en la prestación del servicio médico fue la de no haberla remitido a la valoración del especialista, como lo recomendaron los mismos médicos de la entidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencias T696 de 2002, T-775 de 2002, T-367 de 1999 y T-1163 de 2004.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO INMATERIAL / DAÑO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL La Sala fija en veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes la indemnización por el daño moral sufrido por la señora […] y en quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes el perjuicio sufrido por su esposo, el señor […], derivado, se insiste, de la vulneración del derecho a la prestación del servicio de salud de aquélla y no de las secuelas generadas por la lesión que le produjo el proyectil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 17001-23-31-000-1999-00901-01(23696)

Actor: NÉSTOR TABARES CARDONA Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal de Caldas, el 25 de julio de 2002, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será revocada y en su lugar, se accederá parcialmente a dichas pretensiones.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado el 3 de noviembre de 1999, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Néstor Tabares Cardona y Alicia Restrepo Londoño formularon demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declarara a esa entidad patrimonialmente responsable de los perjuicios que sufrieron como consecuencia de la indebida atención médica brindada a la segunda, desde el 15 de mayo de 1999, en la seccional de Manizales, Caldas.

A título de indemnización, se solicitó el pago de las siguientes cantidades: (i) por perjuicios morales: el equivalente a 2.000 gramos de oro, a favor de cada uno de los demandantes, por el dolor que les ocasionó el hecho de saber que una atención inadecuada e inoportuna del ISS le generó a la señora Alicia Restrepo la pérdida de la capacidad auditiva y el vértigo; (ii) por perjuicios materiales, a título de daño emergente: $20.000.000, que corresponden a los gastos médicos especializados que debieron sufragar, así como a los

exámenes, droga, transporte, alimentación, hospedaje, etc; (iii) por lucro cesante: $50.000.000, teniendo en cuenta el porcentaje de invalidez que determine el médico legista y el salario promedio que percibía la señora Alicia, como dibujante de arquitectura y (iv) por daño fisiológico: 5.000 gramos de oro, por la pérdida de su sentido del oído y el vértigo que padece, los cuales le impiden disfrutar de las actividades que tanto le gustaban como la jardinería y los sonidos de la naturaleza.

2. Fundamentos de hecho Los hechos relatados en la demanda son los siguientes: -Aproximadamente a las 9:15 p.m. del 15 de mayo de 1999, los señores Néstor Tabares Cardona y Alicia Restrepo Londoño se desplazaban en el vehículo conducido por el primero, en dirección a su residencia. En el punto conocido como Tres Puertas, en el kilómetro 2 de la vía, varios sujetos uniformados y armados trataron de detenerlos y asaltarlos, razón por la cual el señor Néstor aceleró el vehículo, pero los delincuentes comenzaron a dispararles. -En el hecho resultó lesionada la señora Alicia Restrepo, quien recibió un disparo en la región occipital izquierda, con salida por el lóbulo de la oreja del mismo lado. El señor Néstor se dirigió de inmediato al centro médico ubicado en el kilómetro 41, por temor a regresar por la carretera y encontrar de nuevo a los criminales. -En dicho centro médico las enfermeras recibieron a la señora Alicia y

al advertir que su situación era delicada, la remitieron al Instituto de Seguros Sociales, en Manizales. La paciente presentaba mareo, dolor fuerte y vomitó sangre y bilis. -En el servicio de urgencias del ISS fue atendida por el médico Gil, quien indicó que la paciente debía ser remitida al hospital de Caldas, para ser evaluada por neurólogo, pero no se hizo nunca esa remisión. En su lugar, le tomaron unas placas con las cuales concluyeron que el proyectil había salido y que presentaba esquirlas; sin embargo, lo que el examen mostraba era una lesión en las estructuras anexas del oído izquierdo y del cráneo, con posible lesión cerebral. -El médico que la atendió le realizó a la paciente un lavado externo de la herida que le produjo la salida del proyectil y le suturó la oreja, pero en el orificio de entrada de la bala sólo le puso un apósito y la dejó en la camilla, en el corredor de urgencias, hasta el día siguiente, sin haberle practicado el tratamiento de rigor. -Se informó a la paciente que habría de ser examinada por un neurólogo y por un otorrinolaringólogo y en la historia clínica se consignó que al día siguiente se le haría valoración por cirugía, pero en lugar de practicarle esos procedimientos se le dio de alta, con diagnóstico de laberintitis, sin que se estableciera la causa de la secuela; se le recomendó permanecer dos meses en reposo y se le suministró una fórmula médica. Esa decisión se tomó cuando la familia ya se había retirado de la clínica, después de la hora de visita.

-En los días siguientes, la señora Alicia continuó vomitando, estaba muy mareada y de la herida le seguían saliendo sangre, materia purulenta y cabello, lo cual indicaba que la misma no le había sido limpiada debidamente. -El 29 de mayo de 1999, el señor Néstor sufrió un infarto, por lo que debieron desplazarse a Manizales. Allí consultaron, por su cuenta, a un otorrinolaringólogo particular, quien ordenó que le practicaran una audiometría, que arrojó como resultado una pérdida del 50% de la capacidad auditiva del oído izquierdo; con ese resultado ordenó que le practicaran un TAC de manera urgente. En consideración al costo de ese examen, acudieron al ISS para que allí se atendiera la orden del especialista, y así se hizo. -Con el resultado del TAC acudieron a consulta con el médico del ISS Gonzaga González, quien diagnosticó que la paciente no tenía nada, pero ella insistió en que la examinara un neurólogo o un otorrino, pero se le informó que la entidad carecía en esa ciudad de tales especialistas. -Por la gravedad de su estado, la señora Alicia acudió de nuevo a consulta particular con el médico Ramírez Restrepo, quien diagnosticó que había sufrido fractura de mastoides y occipital izquierdo, sin lesión del laberinto membranoso del oído izquierdo; que la conducta adecuada ha debido ser la de solicitarse TAC de oído, inmediatamente después del trauma y que esa lesión le generó como secuela sordera neurosensorial. Afirmó la parte demandante que la secuela que padece la señora

Alicia es imputable al ISS, porque omitió remitirla, inmediatamente después de su ingreso, a valoración con los especialistas neurólogo, neurocirujano y otorrino; porque no se le practicaron exámenes diagnósticos de bajo costo como un examen vestibular, una audiometría y una escanografía, los cuales hubieran permitido hacer un diagnóstico oportuno del hemotímpano que padecía, omisiones que la privaron de recibir el tratamiento adecuado y por ende, de lograr su recuperación.

3. La oposición de la demandada El Instituto de Seguros Sociales dio respuesta oportuna a la demanda.

Se opuso a sus pretensiones y se pronunció en relación con cada uno de los hechos relacionados en la misma. Sus afirmaciones pueden resumirse así: (i) En la historia clínica figura que la paciente presentó conducto auditivo externo y tímpano normales, lo que evidencia que el médico practicó una otoscopia, que no mostró hemotímpano. En las anotaciones médicas y de enfermería no se hizo anotación relacionada con evidencia de otorragia u otoliquia, esto es, emanación de sangre por el conducto auditivo, ni la salida de líquido cefalorraquídeo, que se genera, regularmente, por una fístula. La salida de sangre por la herida del proyectil no indica otorragia y era normal que por los espacios que ésta le dejó se presente sangrado, mientras se iniciaba el proceso de cicatrización. Sin la evidencia de una fístula, son innecesarios los antibióticos profilácticos. La misma evolución de la paciente muestra que no tuvo infección.

(ii) Para la época de los hechos, esa seccional del ISS no contaba con otorrinolaringólogo, pero sí con neurólogo clínico; sin embargo, en razón de la cantidad de pacientes que debía atender, era necesario esperar que se le diera cita. (iii) La decisión de dar alta a un paciente es eminentemente médica y depende de varias circunstancias, entre ellas, su evolución satisfactoria, estabilización del cuadro clínico, posible manejo ambulatorio, etc. Las decisiones clínicas deben ser informadas en primer término al paciente y de ser necesario, a sus familiares. La evaluación clínica se hace de manera permanente, en especial, en la sala de observación de urgencias. (iv) La paciente sólo vuelve a consulta 23 días después de haber sido dada de alta, lo cual indica descuido de su parte y desatención a las órdenes médicas, porque una de las indicaciones que se hizo al darla de alta del servicio fue la de que acudiera para revalorización. (v) La descripción que hizo el otorrinolaringólogo particular es incompleta, dado que menciona la presencia de cuerpo extraño en el oído izquierdo, sin definirlo y también se refiere a hipoacusia y hemotímpano, pero no hace referencia a la integridad de la membrana timpánica, ni a las condiciones del conducto auditivo externo. Por sí solos la sangre y el cuerpo extraño pudieron provenir de un sangrado externo de la herida adyacente y no del oído medio, dado que no hay descripción al respecto. (vi) De acuerdo con la literatura médica y los hallazgos de la paciente, no estaba indicada una cirugía urgente. Sólo la evolución a largo

tiempo podría determinar la necesidad de la misma y en el caso de la paciente ésta cirugía no ha aparecido como la más indicada. En casos de vértigo permanente y pérdida neurosensorial de la audición, es de esperar una fístula perilinfática, cuyo tratamiento es la tímpanotomia exploratoria y reparación de la fístula. (vii) Según la literatura médica, más del 40% de las heridas por arma de fuego que comprometen cráneo y lesionan el hueso temporal, generan secuelas permanentes a pesar del tratamiento adecuado, las cuales consisten en: anacusia, hipoacusia conductiva, estenosis del conducto auditivo externo, colesteatoma y parálisis facial. Las lesiones son producidas no sólo por el proyectil, sino por los fragmentos óseos. Además, estudios demuestran que la cirugía temprana o tardía no produce ninguna variación frente a las secuelas, dado que una vez instaurada la lesión, ésta es generalmente irreversible. En cambio, tratándose de pérdidas auditivas producidas por hemotímpano, éstas se resuelven espontáneamente. (viii) Cuando se dio salida a la paciente se le informó que el vértigo podría durarle dos meses y se le indicaron reposo y un depresor laberíntico. De acuerdo con los síntomas y signos hallados, podría esperarse la recuperación de la paciente con esas medidas. El miedo y el deseo de aislamiento que refiere estar sufriendo la señora Alicia, pueden corresponden a los efectos de un evento postraumático, generado por el hecho violento que padeció.

4. La sentencia recurrida El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Consideró, en primer término, que no podía darse al concepto rendido por el otorrinolaringólogo particular consultado por la señora Alicia Restrepo la calidad de dictamen pericial, porque no fue aportado con ese carácter, ni se le dio el traslado que esa prueba requería para que pudiera ser controvertido por la entidad demandada; que el mismo podía estimarse como un documento proveniente de tercero, en los términos del artículo 10 de la Ley 446 de 1998.

En relación con el fondo d