CE-17001-23-31-000-1999-00934-01(27390)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. No se demostraron incumplimientos alegados En los términos expuestos, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, en tanto las pruebas obrantes no permiten dilucidar el estado de cumplimiento de las obligaciones de la parte actora y, por ende, acceder a los reconocimientos que se aducen en la demanda. No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el art. 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 17001-23-31-000-1999-00934-01(27390)

Actor: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE SANTA SOFIA DE CALDAS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -I.S.S.-

Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 19 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas pretende que se declare el

incumplimiento del Instituto de Seguros Sociales –I.S.S.- por el no pago de las cuentas de cobro presentadas entre marzo de 1998 y febrero de 1999, por un total de $778.448.059, dentro de la ejecución del convenio de servicios de salud, sin fecha, pero con vigencia hasta el 31 de diciembre de 1998.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 11 de noviembre de 1999 (fl. 29, c. ppal), el Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas presentó demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales, en adelante el I.S.S. (fls. 1 a 29, c. ppal). 1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 23 a 26, c. ppal): 1.1.1. El Instituto de Seguros Sociales –I.S.S.- y el Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas suscribieron el convenio de servicios de salud, sin fecha, para la prestación de los diferentes servicios medico-asistenciales a los afiliados y beneficiarios de la contratante; la duración se extendió hasta el 28 de febrero de 1999, según se afirmó en la demanda. 1.1.2. La parte actora presentó las respectivas cuentas de cobro entre marzo de 1998 y febrero de 1999, las cuales, una vez glosadas por la contratante y satisfechas las mismas por la contratista, arrojaron un saldo a favor de esta última de $1.042.458.925, de los cuales el I.S.S. canceló $264.010.866, razón por la cual quedó pendiente un saldo de $778.448.059, que corresponde al que aquí se

reclama. 1.1.3. Después de que el I.S.S. revisó las cuentas y cumplió con los procedimientos impuestos en el Decreto 723 de 1997, dispuso nuevamente la revisión de las mismas por parte de una auditoría que contrató para el efecto, desconociendo las previsiones de la norma en cita que obligaban al pago de esas acreencias una vez cumplido lo que allí se exigía. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 26 y 27, c. ppal):

1. Que se declare que entre el Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Caldas, representado legalmente por la doctora LUZ MARY GUTIÉRREZ GÓMEZ y la Empresa Social del Estado, Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas, existió desde el mes de marzo de 1998, un convenio de adscripción, para la prestación de los servicios médico asistenciales de los afiliados y beneficiarios del ISS.

2. Que el Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Caldas, incumplió la cláusula 3.3.2. VALOR Y FORMA DE PAGO del convenio de adscripción suscrito con la Empresa Social del Estado, Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas en el año de 1998.

3. Que como consecuencia del incumplimiento del contrato, se ordene al Instituto de los Seguros Sociales Seccional Caldas, al pago de la

suma de SETECIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CINCUENTA Y NUEVE PESOS MCTE ($778.448.059), a favor de la Empresa Social del

Estado, Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas.

4. Que se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de su causación, tomando como punto de partida, el primer día del mes siguiente a la fecha que aparece relacionada en la casilla 5 “fecha de radicación” del cuadro adjunto y hasta que se produzca el pago efectivo, a la tasa vigente certificada por la Superintendencia Bancaria para interés bancario corriente más el 50%, de acuerdo con la certificación que se adjunta, sobre todas las obligaciones adeudadas, entendiendo para este efecto que el pago parcial de $264.010.866 recibido, debe imputarse a la satisfacción de los créditos más antiguos, pero sobre tal cifra deberán liquidarse intereses moratorios desde su causación hasta cuando se obtuvo su pago el día 13 de mayo de 1999.

5. Que se condene en costas a la entidad demandada.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El I.S.S. (fls. 110 a 116, c. ppal) afirmó que, aunque es cierto que se celebró contrato de prestación de servicios con el Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas, (i) sólo se cancelaron las facturas que no fueron glosadas o aceptadas, sin que nada impidiera que se contratara una auditoría externa para el efecto, en tanto ello obedeció a la obligación de verificar el estricto cumplimiento de lo pactado, y, además, (ii) para la notificación de la demanda, todos los valores que se reclaman fueron pagados.

Propuso como excepciones: (i) la inexigibilidad del título valor y (ii) el cobro de lo

no debido, en tanto las cuentas no fueron aceptadas.

3. LOS ALEGATOS La parte actora advirtió que para la fecha de presentación de sus alegaciones finales sólo se le adeudaba la suma de $209.502.241, que corresponden a lo que fue definitivamente glosado. Con todo, advirtió que las sumas pagadas debían incrementarse con los intereses moratorios correspondientes (fls. 181 y 182, c. ppal).

El I.S.S. reiteró los argumentos de la contestación de la demanda (fls. 178 y 179, c. ppal). El Ministerio Público sostuvo que las cuentas presentadas por la parte actora cumplieron a cabalidad con las exigencias del Decreto 723 de 1997, por lo que resultó arbitrario que el I.S.S. contratara una auditoría para revisar nuevamente dichos documentos y determinar el valor adeudado (fls. 184 a 186, c. ppal). En consecuencia, estimó que se debería acceder a las pretensiones de la demanda.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 19 de febrero de 2004 (fls. 192 a 208, c. ppal), el a quo negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo: El Decreto 723 de 1997 no es aplicable al caso pues regula, entre otros, aspectos relativos al pago de cuentas entre entidades promotoras de salud y prestadoras de servicios de salud, originadas en contratos celebrados entre ellas pero por otras modalidades diferentes a las de adscripción (…).

El Acuerdo 168 de 1997 del ISS contempla, en términos generales, la contratación de servicios por adscripción y libre escogencia, que ilustra

el sistema acordado entre las partes. La Resolución 3185 de 1997 también del ISS regula, ya en una forma más amplia, el sistema de contratación de servicios por adscripción y libre escogencia. De este acto administrativo se hará mención especial a algunos mandatos que interesan al asunto (…). La Resolución 3305 de 14 de noviembre de 1997, es la norma que ilustra claramente sobre el tema controvertido como (sic) que el conflicto de intereses radica en inconformidad en el pago de cuentas originadas en un contrato de adscripción, y a través de ellas, el Vicepresidente Financiero del ISS reglamentó el marco general de los procedimientos financieros de la modalidad de contratación de servicios de salud por adscripción y libre escogencia (…). Examinando el material probatorio y cotejado con los preceptos citados precedentemente, encuentra la Sala que las aspiraciones de la demanda no tiene vocación de éxito pues no le asiste la razón cuando expone que la actuación del ISS al haber sometido las cuentas que presentara para su pago a su revisión por parte de una firma especializada contratada por el ISS a nivel nacional, siendo algunas de ellas glosadas, lo que constituyó respaldo para que el ISS nivel seccional se negara a su pago efectivo, no (sic) se encuentra amparada por las normas de la Resolución 3305 de 1997, que contiene el reglamento general de los procedimientos financieros de esta modalidad de contratación. Y no le asiste razón puesto que ya se vio que expresamente en el parágrafo del artículo 9 de la resolución 3305 de 1997 se consagró el

derecho que tiene el ISS de someter a revisión los soportes que acompañen las cuentas bien sea directamente o a través de contratista designados para el efecto. Además de lo anterior, el cuadro que contiene la relación general de las cuentas recibidas en el ISS hasta el 28 de febrero de 1999, por atención en los diferentes centros hospitalarios y centros de salud (fls. 11 a 20, c. 1), dentro de los cuales aparecen las que son a favor del Hospital Santa Sofía, claramente enuncia que son las cuentas recepcionadas hasta febrero 28 de 1999. Pero no es este documento la prueba de que el ISS haya aceptado las mismas, para afirmar que luego de aceptadas, decidió someterlas a una nueva revisión. No. Se trata de una relación de las cuentas que habían sido radicadas hasta la fecha allí mencionada. Si algunas de las cuentas de allí aparecen fueron objeto de glosa por el ISS, debió el Hospital acatar lo previsto en el artículo 12, numeral 4, presentando las aclaraciones que fueran del caso, pero nada de ello manifestó en este proceso, ni mucho menos comprobó que hubiera actuado en tal forma. Esta inactividad hizo presumir al ISS que el servidor adscrito había aceptado las glosas respectivas, por un valor de $209.502.241 (fl. 125) y en razón a ello, dando aplicación al inciso segundo del mismo precepto, procedió a pagar las sumas de dinero que no habían sido objeto de la citada glosa por parte de la firma contratada para ello, AGS COLOMBIA LTDA. (fls. 201, 202, 205 y 206,

c. ppal).

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpone recurso de apelación. Para el efecto, adujo que (i) el Decreto 723 de 1997 es aplicable a la presente relación contractual, toda vez que en esa norma se incorporan todas las formas de pago posibles entre E.P.S. e I.P.S., en tanto se hace una enunciación de las mismas pero no se excluye ninguna; (ii) en gracia de discusión, de aceptarse que la norma aplicable es la resolución 3305 del 14 de noviembre de 1997, en ella se dispuso que el I.S.S. debía devolver las cuentas que no cumplieran con los requisitos exigidos en un término que no podía exceder de quince días calendario después de su radicación; sin embargo, aun cuando ya estaban revisados esos documentos y por fuera del plazo señalado en la resolución en cita, el I.S.S. contrató una auditoría externa para revisar nuevamente las cuentas, actuación que desconoce lo dispuesto por las referidas normas superiores; (iii) las cuentas fueron revisadas por el I.S.S., prueba de ello es que se tratan de servicios cobrados mucho tiempo después de prestados y, además, tampoco obran pruebas de las glosas formuladas, por el contrario la demandada aceptó la revisión por parte de la seccional y con posterioridad de la aludida auditoría y, por último, (iv) la no presentación de las glosas dentro de los términos que las normas nacionales imponían, daban lugar a entender su aceptación, como aconteció en el sub judice (fls. 215 a 219, c. ppal 2).

2. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, el I.S.S. reiteró los argumentos de sus intervenciones (fls. 243 y 244, c. ppal 2).

IV. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente Atendiendo a la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional del Instituto de Seguros Sociales para la fecha de la presentación de la demanda1, esto es, de entidad estatal, con régimen jurídico especial, sus controversias son de conocimiento de esta jurisdicción, en los términos del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo; ahora, es esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 ejusdem, subrogado por el Decreto 597 de 1988, le asignaba el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las 1 El Instituto Colombiano de Seguros Sociales fue creado mediante el artículo 8 de la Ley 90 de 1946 como un establecimiento público, con autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio propio; su naturaleza jurídica fue cambiada a través del artículo 1 del Decreto 2148 de 1992 que dispuso: “El Instituto de Seguros Sociales funcionará en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”. sentencias dictadas en primera instancia por parte de los Tribunales

Administrativos2. De otro lado, como la controversia gira en torno al incumplimiento de un contrato estatal, la acción procedente es la contractual, en los términos del artículo 87 del

Código Contencioso Administrativo, subrogado por la Ley 446 de 1998, como lo hizo la parte actora. Con todo, precisa señalar que la pretensión sobre la existencia del contrato es improcedente, por cuanto el documento contentivo del acuerdo sobre el objeto y su precio obra en el expediente (fls. 2 a 8, c. ppal, copia auténtica contrato), requisito sin el cual no puede hablarse de vinculo contractual entre las partes ni suplirse en sede judicial, en tanto la ley lo impone al tiempo de contraer las obligaciones y no en otro momento3. En ese orden, resultaría inane la declaratoria de existencia por parte del juez de lo que la ley previamente prescribe como perfecto con el acuerdo del objeto y del precio suscrito por las partes. Tampoco 2 El numeral 8 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 597 de 1988, imponía el conocimiento en primera instancia a los Tribunales Administrativos de los procesos de contratos administrativos, interadministrativos y de los de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad, expresiones que debe entenderse refieren a la única categoría contractual creada por la Ley 80 de 1993, esto es, los contratos estatales, como ocurre en el sub lite, toda vez que uno de los extremos de la relación contractual en estudio es una empresa industrial y comercial del Estado. En ese orden, como el pago que se reclama es de $778.448.059, siendo esta la mayor pretensión (fl. 27, c. ppal), es claro que para 1999 (fl. 29, c. ppal), cuando se presentó la demanda, la controversia contractual tenía un valor superior a $18.850.000 y, por consiguiente, tenía vocación de doble instancia.

3 En el mismo sentido ver: Consejo de Estado, sentencia del 30 de octubre de 2013, exp. 32556, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. En esa oportunidad, en la cual también se solicitaba la declaratoria de existencia de un contrato, se precisó: “Sobre este punto debe a notarse que en los referidos formatos no se plasmó el acuerdo de voluntades de las partes frente al objeto y a la contraprestación, ni se identificaron su extremos intervinientes, por lo que es de concluirse que tales documentos en modo alguno tienen la virtualidad para satisfacer la exigencia de la solemnidad que debe revestir el contrato estatal (…). // De lo anterior ha de precisarse que aunque está acreditado que durante los años 1996 a 2000 la sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., almacenó en su depósito habilitado de carácter público mercancía aprehendida, decomisada y abandonada a favor de la autoridad aduanera, no por ese hecho surge de manera indiscutible la aludida existencia del contrato de depósito mercantil, pues se reitera que los documentos en referencia no suplen la exigencia de elevar a escrito el correspondiente negocio jurídico. // Por lo anotado en precedencia, la Sala acoge el criterio del Tribunal a quo en el sentido de indicar que la pretensión de declaratoria de existencia del contrato de depósito y/o almacenamiento de mercancías aprehendidas, decomisadas y/o abandonadas a favor de la Nación, entre la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales y la Sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., de ninguna manera puede prosperar”. En el mismo sentido, la Sección en sentencia del 18 de

febrero de 2010, exp. 15596, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. En esa ocasión, se dijo: “Sobre ese particular, la Sala considera, en primer lugar, que no existe desde el punto de vista probatorio otro elemento que corrobore lo dicho por el demandante sobre el supuesto acuerdo verbal que se habría alcanzado para tratar - sin eficacia jurídica - de modificar el aludido contrato de obra, razón por la cual no existen elementos que permitan declarar con suficiencia que tal acuerdo modificatorio ciertamente hubiere tenido lugar como supuesto fáctico. En segundo lugar, dada la solemnidad que caracteriza a los contratos estatales de conformidad con la legislación especial que regula esta materia, la Sala concluye que, incluso frente a la hipótesis de que en el caso concreto se hubiere acreditado el acuerdo verbal de las partes para tratar de modificar el Contrato 24795, no sería posible reconocerle efecto alguno a tal acuerdo puesto que la modificación consensual, de un acuerdo que legalmente se debe extender por escrito, es decir, que es solemne, está llamada a ser desestimada por el ordenamiento jurídico”. podría el juez suplir esa exigencia sin e qua non cuando esta no se ha verificado en su oportunidad. 1.2. La legitimación en la causa Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son extremos de la relación contractual cuestionada (fls. 2 a 8, c. ppal, copia auténtica contrato). 1.3. La caducidad El numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por la Ley 446 de 1998, estableció una regla general para el cómputo de la

caducidad de la acción de controversias contractuales, consistente en la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho, y, unas reglas especiales, cuando se tratare de (i) contratos de ejecución instantánea (literal a) o (ii) de aquellos que no requirieran de liquidación (literal b) o (iii) de los que requirieran de ella (literales c) y d) y respecto de nulidades (literales e) y f)). En el sub lite se tiene que se trata de un contrato estatal sometido al régimen privado, como se explicará más adelante. En consecuencia, el trámite liquidatorio, en principio, no le es oponible, a menos que las partes se sometieran a él voluntariamente, situación que no ocurre en el contrato en estudio; sin embargo, en la cláusula 4.1. se estableció que la vigencia del convenio iría hasta el 31 de diciembre de 1998, con todo y que se prorrogaría sucesivamente por el término de un año (fl. 3, c. ppal), sin que obre prueba en tal sentido que de cuenta de ello, distinta a las cuentas presentadas hasta el 28 de febrero de 1999 (fl. 14, c. ppal, relación de cuentas, en copia auténtica), sin que tales documentos sean suficientes para demostrar la intención de las partes de adicionar el plazo inicial, en tanto para el efecto se requiere de contrato adicional. Siendo así, se tomará la fecha de vencimiento inicial del contrato para el cómputo de la caducidad, atendiendo a que en ese momento finalizó el término por el cual se contrataron los servicios médicos. En consecuencia, como entre el 31 de diciembre de 1998 y la presentación de la demanda, 11 de noviembre del mismo

año (fl. 29, c. ppal), no habían transcurrido más de los dos años que refiere el Código Contencioso Administrativo, se impone concluir que la acción fue intentada en tiempo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto se concreta en dilucidar si en el contrato de prestación de servicios de salud, sin fecha, suscrito entre el Instituto de Seguros Sociales y el Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas, se incumplió la obligación de pago de las cuentas de cobro presentadas durante su ejecución.

3. LA CUESTIÓN DE FONDO: EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL 3.1. Del régimen jurídico del contrato de prestación de servicios de salud Frente al régimen jurídico aplicable a la clase de contratos, en reciente pronunciamiento, la Sala tuvo la oportunidad de reiterar4:

11. En este sentido es menester iniciar por hacer algunas precisiones sobre el régimen jurídico aplicable al contrato, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del I.S.S., que en el caso concreto actuaba como

Entidad Promotora de Salud.

12. Al respecto, debe señalarse que el régimen de seguridad social adoptado por la Ley 100 de 1993, específicamente respecto del Instituto de Seguros Sociales, en su artículo 275 confirmó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, con el agregado de que en lo atinente a los servicios de salud que prestara, actuaría como una entidad promotora -E.P.S.- y, en ciertos casos, como prestadora de servicios de salud -IPS-, con jurisdicción nacional5, de manera que en cuanto a su disciplina jurídica se aplicarían las normas generales correspondientes a esa fisonomía.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2013, exp. 25.892, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 5 Cita original: El artículo 275 de la Ley 100 de 1993, estableció: “El Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto Ley 1651 de 1977 y podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5 del artículo 32 [encargos fiduciarios y fiducia pública] de la Ley 80 de 1993. (…) PARÁGRAFO 1o. Respecto de los servicios de salud que presta, actuará como una Entidad Promotora y Prestadora de Servicios de Salud con jurisdicción nacional. El Consejo Directivo del Instituto determinará las tarifas que el instituto aplicará en la venta de servicios de salud”; esto es, en calidad de entidad promotora de salud en los términos del artículo 177 ibídem, como responsable de la afiliación, el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, y con la función básica de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley; y en calidad de entidad prestadora de salud en los

términos del artículo 185 ejusdem atender a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley. Esta modalidad de sujeto público dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud la compartió con otras cajas que aún subsisten, como por ejemplo, CAPRECOM –Ley 314 de 1996-.

13. Quiere decir lo anterior que, para la fecha de los hechos que originaron el presente proceso, el régimen jurídico de contratación aplicable al Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.- es el previsto en las normas comerciales y civiles, es decir, el derecho privado, al tenor de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 179 indicó que “las Entidades Promotoras de Salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales”, y que para racionalizar la demanda por servicios, podrían “adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos”.

14. Esta posición fue sostenida por la Sala en sentencia del 3 de diciembre del 20126, en la que en el marco de una acción de reparación directa se declaró la responsabilidad extracontractual de la entidad estatal objeto de análisis, por negarse a suscribir y perfeccionar un contrato, cuando, en aplicación de las normas comerciales, ya había aceptado la oferta que para el efecto le había formulado el particular demandante.

15. También, en sentencia del 29 de octubre del 2012, expediente 216107, en un proceso en el que se solicitaba la declaratoria de

incumplimiento de un contrato de prestación de servicios de salud, cuyo documento contentivo fue aportado al proceso, la Sala se pronunció en los siguientes términos: Lo anterior indica que el I.S.S., en el asunto en estudio actuó como Entidad Promotora de Salud y, en esa medida, sometió su actuación al régimen contractual aplicable a estas entidades. En tal sentido, el artículo 179 de la misma ley en cita permitía que “las Entidades Promotoras de Salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales”, más adelante dicha norma, para racionalizar la demanda por servicios, les permitía “adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos”. En suma, el régimen jurídico aplicable al contrato sub judice es el previsto en las normas comerciales y civiles, al tenor de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Igualmente, la doctrina nacional ha sostenido que, en el marco de dicha ley, para la prestación del servicio de salud se previeron regímenes especiales de contratación de las E.S.E., E.P.S., A.R.S. y A.R.P8. 6 Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de diciembre del 2012, expediente 19425, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 7 Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

sentencia del 29 de octubre del 2012, expediente 21610, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 8 Cita original: MOLANO LÓPEZ, Mario Roberto. La Nueva Estructura de los Procesos Selectivos en la Contratación Estatal, Ediciones Nueva Jurídica, 2009, Bogotá, p.p. 360 y 361. En igual sentido, SANDOVAL ESTUPIÑAN, Luz Inés. Contratación Estatal y Contratación en Salud del Estado Colombiano. Biblioteca Jurídica Fernando Hinestrosa Vol. 3, Universidad Externado de Colombia, 2009, Editorial Ibáñez, p.p. 390 y

391. Esta última autora, sostiene: “Para la celebración de contratos de compraventa de servicios de salud, como se señaló antes el procedimiento será el de contratación directa que es la forma como proceden los particulares de acuerdo con las normas del derecho privado. // Lo anterior, por cuanto de conformidad con lo

16. Idéntica postura se plasmó en otra sentencia, también del 29 de octubre del 2012, en la que en el marco de una relación entre un particular y otra E.P.S. estatal, en este caso del orden departamental de Cundinamarca, se evaluó el cumplimiento de las cláusulas del contrato, caso en el cual, valga aclarar, también se allegó un documento suscrito por las partes que contenía las obligaciones correlativas que se consideraban desconocidas9.

17. Así las cosas, está más que claro que en atención a la naturaleza jurídica y el objeto social del Instituto de Seguro Social previstos en la Ley 100 de 1993, siempre que su actuación se enmarque en la prestación o promoción de servicios de salud, debe aplicarse un

régimen de derecho privado a los contratos que suscriba para la prestación del servicio de salud por parte de una I.P.S. a uno de sus afiliados, y en tal sentido, la presunta relación jurídica alegada por la parte demandante en este caso, también se encuentra cobijada por tal ordenamiento jurídico. En suma, el régimen jurídico de los contratos de prestación o promoción de servicio de salud, como el que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, es el derecho privado. Con todo, en la misma providencia se precisó:

18. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala debe recordar que la aplicación de un régimen privado a un contrato estatal, que en principio significa que este no puede contener mayores requisitos en su celebración, perfeccionamiento y ejecución a los que son exigidos a los acuerdos entre particulares, no puede servir como justificación del desconocimiento e inaplicación de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal contemplados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y en tal sentido, aún cuando no sean previstos en las leyes civiles y comerciales correspondientes a cierto tipo de negocio jurídico, el contrato estatal debe contener elementos que permitan su efectivización.

19. Así, cuando es evidente que un contrato estatal debe, en todos los casos, cumplir con principios de la función administrativa y fiscal como la publicidad, la economía, la responsabilidad de los funcionarios públicos y, sobre todo, la transparencia en las actuaciones adelantadas, no puede pensarse en la posibilidad de un contrato que sea celebrado de una forma que no permita el cumplimiento de estos principios.

20. Por lo tanto, aunque ni las leyes comerciales ni las civiles prevean la

necesidad de la constitución de un documento que contenga los establecido en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 priman las disposiciones especiales contenidas en la Ley 10 de 1990 y Ley 100 de 1993 sobre la Ley 80 de 1993 que es norma general en cuanto a la actividad contractual del Estado”. Dicho entendimiento fue confirmado con la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 que en su artículo 45 prescribió: “RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE EPS PÚB