CE-17001-23-31-000-1999-0951-01(1475-02)-2003

INSUBSISTENCIA - Probada la desviación de poder porque el reemplazo del actor no cumplía con los requisitos del cargo y por tanto, el acto de retiro se apartó de los fines del servicio / REEMPLAZO - Probada la desviación de poder de la insubsistencia porque el reemplazo no reunía los requisitos del cargo. El nombramiento del reemplazo no es un acto ajeno al de insubsistencia / DESVIACION DE PODER - Configuración. El reemplazo del actor no cumplía con los requisitos para el ejercicio del cargo Uno de los cuestionamientos que hace el demandante al acto enjuiciado, y sobre el cual se fundamentó el fallo del a quo para acceder a sus pretensiones, atañe a la ausencia de calidades de quien reemplazó a la demandante en el desempeño del cargo. Para ello, debe precisarse en primer término que la actora fungía como Asistente Administrativo 30403, hasta el 6 de agosto de 1999, cuando fue declarada insubsistente por parte del Vicerrector de la Universidad Nacional de Colombia – Sede Manizales. Como puede observarse, el empleo que desempeñaba la demandante requería título profesional mas 1 año de experiencia. Se encuentra demostrado en el expediente, que la actora se graduó como administradora de empresas el 30 de abril de 1992 y que contaba con suficiente experiencia profesional a la fecha en que fue posesionada como Asistente Administrativo 30402, por lo que resulta evidente que reunía requisitos para ejercer el cargo del cual fue desvinculada. Por su parte, obra en el proceso que la señora Pérez se graduó como ingeniera industrial el 30 de julio de 1999 y

que se posesionó como asistente administrativo 30403 el 6 de agosto de 1999 en virtud de la resolución VR 1175 del 5 de agosto del mismo año, es decir, en reemplazo de la actora. Pues bien, para la Sala resulta claro que cuando la señora Pérez Martelo se posesionó del cargo que quedó vacante por la declaratoria de insubsistencia de la demandante, no reunía los requisitos mínimos para su ejercicio, exigidos en el citado Acuerdo No. 012, pues si se tiene que la experiencia profesional es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de las materias que conforman el pénsum académico, y de conformidad con la certificación obrante ello ocurrió finalizado el año 1998, no es posible que para el 6 de agosto de 1999 ya hubiera cumplido el año de experiencia exigido. Para la Sala es evidente que la designación que hace la administración de quien no reúne requisitos, constituye no sólo una situación irregular en que incurre la administración, dada la prohibición legal de efectuar ese tipo de nominaciones, sino que comporta una clara afrenta a los fines del servicio que no puede ser sometido al desempeño de quien no ha alcanzado los requerimientos académicos que la función encomendada impone. No puede predicarse, además, que se trata de un acto ajeno al de insubsistencia porque si bien, la nueva designación se lleva a cabo en forma independiente, en ésta subyace un nexo con el primero, en la medida en que tiene vocación para viciarlo cuando su expedición trastoca los fines de servicio. En este orden, no queda duda que se encuentra probado que la insubsistencia del nombramiento que decretó la Universidad Nacional de

Colombia – Sede Manizales se apartó de los fines del servicio que se presumen de tales actos y, en esa medida, resulta quebrado el principio de legalidad de la decisión administrativa, circunstancia que lleva a declarar su nulidad. RECURSO DE APELACION - Ambito de competencia En primer lugar debe precisar la Sala que, como lo ha dicho la Sección reiteradamente (ver entre otras las sentencias del 21 de julio de 1993, expediente 5943, actor Bernardo Tovar Gómez y 30 de agosto de 1994, expediente 6656, actor Luis Avelino Cabeza Paz) en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003).

Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0951-01(1475-02)

Actor: GLORIA PATRICIA HERRERA ARCILA Demandado: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 15 de noviembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, que accedió a las súplicas de

la demanda. ANTECEDENTES GLORIA PATRICIA HERRERA ARDILA, actuando por medio de apoderado especial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó ante el Tribunal la declaratoria de nulidad de la resolución VR 1168 del 5 de agosto de 1999, expedida por el Vicerrector de la Universidad Nacional de Colombia – Sede Manizales, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Asistente Administrativo 30403. Como consecuencia de la anterior declaración, pide el respectivo restablecimiento del derecho (fls. 20 y 21 cdno. ppal.). Como hechos que le sirven de fundamento a la causa pretendida expone, en resumen, que laboró para la Unversidad Nacional de Colombia -Sede Manizalescomo Asistente Administrativo 30403, empleo no docente y de libre nombramiento y remoción, hasta el 6 de agosto de 1999, fecha en la cual se le comunicó mediante Oficio VR-186 su declaratoria de insubsistencia, según resolución proferida por el Vicerrector de Sede VR 1168 del 5 de agosto del mismo año. Expresa que dicha resolución, fue expedida por funcionario incompetente de conformidad con el Acuerdo No. 13 de 1999 que contiene el Estatuto general de la Universidad, y el cual dispone, en el art. 9°, numeral 11, que es función del rector de la Universidad la de nombrar y remover empleados de la Institución. Asegura que el acto demandado también se produjo con desviación de poder, como quiera que fue reemplazada por la señora Constanza Beatriz Pérez, quien no reunía la totalidad de los requisitos para ocupar el cargo, como era tener

más de 1 año de experiencia, por lo que resulta evidente que el servicio público se desmejoró. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda (fls 158 a 174 cdno. ppal.). Adujo en primer lugar, que la denominada “autonomía universitaria” consagrada en el art. 69 de la Constitución Política, ha sido interpretada por la Corte Constitucional en fallos como el C-220 del 29 de abril de 1997, como la capacidad que tienen las Universidades para auto-gobernarse y autodeterminarse, en el marco de las limitaciones que el mismo ordenamiento superior y la ley les señale; que por medio de los arts. 28 y ss. de la ley 30 de 1992, se desarrolló precisamente este principio, y se dispuso en el art. 135 que la Universidad Nacional se regiría por esta normatividad, salvo lo previsto en su régimen orgánico especial, que no es otro que el decreto 1210 de 1993. Precisó el fallador que el acto demandado, esto es, la resolución VR 1168 del 5 de agosto de 1999, fue expedida por el Vicerrector de la Universidad Nacional de Colombia, en “uso de sus atribuciones legales y en especial las contenidas en la resolución de rectoría No. 1077 de 1990, art. 1°, literal c, numeral 1°”; que el art. 6° de la Constitución Política señala que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la Ley y además por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones, así como el art. 121 ibídem, dispone que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las

que le atribuye la Constitución y la Ley; que el art. 211 señala que la ley fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades, posibilidad ésta que fue desarrollada por la ley 489 de 1998. Arguyó que en el caso que se estudia, de conformidad con el Acuerdo No, 13 de 1999, la Universidad Nacional está dotada de la autonomía universitaria que le reconoce el ordenamiento supralegal, pero enmarcada dentro de las normas que, sin contravenir el principio de autonomía universitaria, dicte el legislador, como son la ley 30 de 1992 y el decreto 1220 de 1993; que por ello, si bien la Universidades dictan los denominados “actos académicos”, lo cierto es que cuando sus normas generales, estatutarias o reglamentarias y particulares, contrarían los postulados legales o constitucionales, corresponde al juez contencioso administrativo en lo de su competencia, conocer y controlar ese tipo de actuaciones. Sostuvo que según el art. 9° del citado Acuerdo No. 13, el rector de la Universidad Nacional de Colombia es el responsable de la dirección académica y administrativa, es ejecutor de las políticas y decisiones de los cuerpos colegiados del nivel nacional y tiene entre sus funciones la de nombrar y remover el personal académico y administrativo, de acuerdo con el decreto No. 1210 de 1993 y los reglamentos internos, así como la de delegar sus funciones legales, estatutarias o previstas en normas internas de la Universidad, en otros cuerpos o autoridades de la misma; que el art. 10° de esta misma normatividad, señala que son autoridades

y dependencias de la rectoría, el vicerrector o director de sede, como responsable de la dirección y coordinación de la respectiva sede, y quien sólo podrá ejercer las funciones que se precisen en la estructura académico-administrativa, en los estatutos generales y en los actos de delegación de funciones por parte de otros cuerpos o autoridades universitarias. Indicó el a quo que el art. 52 del Acuerdo No. 13 preveía que “los cuerpos y autoridades de la universidad adoptarán, dentro de los ciento veinte (120) días siguientes a la fecha de vigencia del presente estatuto, la decisiones para adecuarse a lo que en él se dispone. Autorízase al rector general para dictar las medidas reglamentarias y administrativas que sean indispensables para poner en ejecución lo dispuesto en el presente estatuto”; que ni en los estatutos de la Universidad, ni en el artículo transcrito, se dijo que la resolución No. 1077 de 1990 hubiera perdido vigencia por derogación expresa o tácita, o que la hubiera perdido en el plazo allí contemplado, por lo que la facultad de delegación concedida en esta resolución aún se encontraba vigente; que además, esta facultad fue ejercida por disposición del decreto ley 80 de 1980, el cual fue derogado posteriormente por el art. 37 del decreto 1210 de 1993, pero mantuvo dicha potestad en su art. 14, literal 1°, la cual concuerda con el art. 18 del Acuerdo No. 19 de 1999 cuando fijó en cabeza del vicerrector la responsabilidad de la dirección y coordinación de la sede, por lo que resulta evidente que el acto demandado no fue expedido con

incompetencia del vicerrector. Estimó que contrario a lo anterior, si se encuentra demostrado que el acto acusado fue expedido con desviación de poder, no con el simple argumento expuesto por la actora del desmejoramiento del servicio, ya que no demostraron las deficiencias en su prestación, sino por ser la experiencia laboral de quien la reemplazó, una causal impeditiva para efectuar un nombramiento en un empleo público; que el literal d) del art. 3° del Acuerdo No. 12 de 1999, exige para el cargo que desempeñaba la demandante, además del título universitario, 1 año de experiencia profesional, y que mientras la actora contaba con una experiencia de 8 años, 1 mes y diez días, la señora Pérez Martelo, persona que la reemplazó, sólo contaba con el título de ingeniera industrial, obtenido escasamente 1 mes antes de su posesión, lo que significa que no podía acreditar el año de experiencia laboral exigido por el Acuerdo; que por ello, el acto de remoción debe declararse nulo, pues viola el art. 25 de la Constitución Política, ya que la experiencia y méritos de un servidor público no sólo deben convertirse en factor de estabilidad del empleo que ocupa, sino que debe traducirse en una garantía del servicio que presta. Finalmente estimó que no es suficiente lo afirmado por el Jefe inmediato de la señora Pérez Martelo, en cuanto a que el servicio por ella prestado era excelente, como quiera que de la experiencia que tenía cada una de ellas (la demandante y su reemplazo), indudablemente se observa que la primera contaba con mayores méritos, lo cual desvirtúa que la desvinculación se hubiera producido

por necesidades del servicio. FUNDAMENTO DEL RECURSO En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 183 a 188 cdno. ppal.), el apoderado de la entidad demandada sostiene que el Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda careciendo de pruebas idóneas, plenas y eficaces que condujeran a la certeza necesaria para desvirtuar un acto administrativo que fue expedido con el rigor jurídico, la buena fe, y que buscaba la optimización del servicio público. Asegura que en efecto, en este caso no se encuentra demostrada la desviación de poder alegada, pues la Universidad actuó discrecionalmente, pero fundamentada en criterios extrajurídicos de oportunidad, conveniencia, sindéresis, sentido común, buena fe y ante todo, en búsqueda de los fines e intereses del Estado; que de las pruebas decretadas y practicadas en el expediente, se observa que no es cierto que con la desvinculación de la actora, y el posterior nombramiento de la señora Pérez Martelo se haya desmejorado el servicio, pues por el contrario, ésta persona con su trabajo eficiente, oportuno y profesional, demostró que los niveles de servicio mejoraron en la dependencia, situación de la cual da cuenta el testimonio del señor Jesús Quintero Trujillo, quien es el actual jefe inmediato de la señora Pérez. Considera además que se acoge a lo expuesto por la Procuradora Judicial cuando propende por la legalidad del acto acusado, con fundamento en la oportunidad, rendimiento y eficacia de la señora que reemplazó a la demandante; que fueron razones de mejoramiento del servicio, oportunidad y conveniencia las

que llevaron al nominador a renovar el cargo con una profesional de comprobadas calidades académicas y laborales, por lo que el poder discrecional se ejerció con observancia de los parámetros legales. Finalmente señaló, con base en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 3 de julio de 1981, que al haberse efectuado la comparación entre la experiencia de la demandante y la de su reemplazo, se incurrió en una incongruencia con el significado mismo, definición y naturaleza jurídica de la desviación de poder, pues ésta se estructura siempre que los fines del acto no correspondan al interés público o al fin específico del servicio, y en el caso que se estudia, como ya se explicó, todas estas finalidades si se cumplieron. CONSIDERACIONES En primer lugar debe precisar la Sala que, como lo ha dicho la Sección reiteradamente (ver entre otras las sentencias del 21 de julio de 1993, expediente 5943, actor Bernardo Tovar Gómez y 30 de agosto de 1994, expediente 6656, actor Luis Avelino Cabeza Paz) en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda. Como en este caso la Universidad Nacional fundamenta su apelación en el hecho de que no se configuró el vicio de desviación de poder, por cuanto se encuentra demostrado que la declaratoria de insubsistencia de la demandante y el

posterior nombramiento de la señora Pérez Martelo se efectuaron en ejercicio de la facultad discrecional y con el fin de lograr el mejoramiento del servicio público, la Sala procederá a efectuar el estudio de este cargo, teniendo en cuenta que fue el único punto sobre el cual alegó en la sustentación del recurso. Pues bien, uno de los cuestionamientos que hace el demandante al acto enjuiciado, y sobre el cual se fundamentó el fallo del a quo para acceder a sus pretensiones, atañe a la ausencia de calidades de quien reemplazó a la demandante en el desempeño del cargo. Para ello, debe precisarse en primer término que la actora fungía como Asistente Administrativo 30403, hasta el 6 de agosto de 1999, cuando fue declarada insubsistente por parte del Vicerrector de la Universidad Nacional de Colombia – Sede Manizales (fl. 2 cdno. ppal.). Obra en el plenario (fls. 10-22 cdno. ppal.) el Acuerdo No. 012 de 1999 expedido por el Consejo Superior Universitario “Por el cual se modifica el Acuerdo 66 de 1997 que expide el Manual de Requisitos mínimo para los empleos de la planta de cargos de personal administrativo de la Universidad Nacional de Colombia”, el cual dispuso en el art. 7°: “IV. NIVEL PROFESIONAL Los requisitos mínimos de los empleos del nivel profesional son los siguientes: ... Denominación Grado Requisito mínimo Asistente administrativo 03 Título Profesional mas un (1) año de experiencia ...” Como puede observarse, el empleo que desempeñaba la demandante requería título profesional mas 1 año de experiencia, entendida ésta como

experiencia profesional, esto es, “la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pénsum académico de la respectiva formación universitaria o profesional, o de especialización tecnológica, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o especialidad” como lo exige el artículo 3° del citado Acuerdo No. 12, cuando determina que de exigirse“experiencia para desempeñar empleos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo y profesional, ella debe ser profesional”. Se encuentra demostrado a folio 106 del cdno. 2° que la actora se graduó como administradora de empresas el 30 de abril de 1992 y que contaba con suficiente experiencia profesional (fl. 41-43 ibídem) a la fecha en que fue posesionada como Asistente Administrativo 30402 (fl. 71 ib.), por lo que resulta evidente que reunía requisitos para ejercer el cargo del cual fue desvinculada. Por su parte, obra a folio 212 ibídem que la señora Constanza Beatriz Pérez Martelo se graduó como ingeniera industrial el 30 de julio de 1999 y que se posesionó como asistente administrativo 30403 el 6 de agosto de 1999 (fl. 203) en virtud de la resolución VR 1175 del 5 de agosto del mismo año, es decir, en reemplazo de la actora. Pues bien, para la Sala resulta claro que cuando la señora Pérez Martelo se posesionó del cargo que quedó vacante por la declaratoria de insubsistencia de la demandante, no reunía los requisitos mínimos para su ejercicio, exigidos en el citado Acuerdo No. 012, pues si se tiene que la experiencia profesional es la

adquirida a partir de la terminación y aprobación de las materias que conforman el pénsum académico, y de conformidad con la certificación obrante a folios 194 y 195 del cdno. 2° ello ocurrió finalizado el año 1998, no es posible que para el 6 de agosto de 1999 ya hubiera cumplido el año de experiencia exigido. Y si no reunía el requisito de experiencia a partir de la fecha en que terminó sus materias, mucho menos a partir de la fecha en que se graduó, pues como bien lo dijo el Tribunal, esto ocurrió el 30 de julio de 1999, esto es, 6 días antes de que se posesionara en el cargo. Para la Sala es evidente que la designación que hace la administración de quien no reúne requisitos, constituye no sólo una situación irregular en que incurre la administración, dada la prohibición legal de efectuar ese tipo de nominaciones, sino que comporta una clara afrenta a los fines del servicio que no puede ser sometido al desempeño de quien no ha alcanzado los requerimientos académicos que la función encomendada impone. No puede predicarse, además, que se trata de un acto ajeno al de insubsistencia porque si bien, la nueva designación se lleva a cabo en forma independiente, en ésta subyace un nexo con el primero, en la medida en que tiene vocación para viciarlo cuando su expedición trastoca los fines de servicio. En este orden, no queda duda que se encuentra probado que la insubsistencia del nombramiento que decretó la Universidad Nacional de Colombia – Sede Manizales se apartó de los fines del servicio que se presumen de tales actos y, en esa medida, resulta quebrado el principio de legalidad de la

decisión administrativa, circunstancia que lleva a declarar su nulidad. En consecuencia, la sala habrá de confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del quince (15) de noviembre de dos mil uno (2001) proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por GLORIA PATRICIA

HERRERA ARCILA contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA.

Ejecutoriado el presente fallo, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA

FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc