CE-17001-23-31-000-2000-00190-01(23508)-2012

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O PATRIMONIAL DEL ESTADOCláusula general de responsabilidad El artículo 90 de la Constitución Política, “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Al respecto, esta Corporación ha precisado que aunque el ordenamiento jurídico no prevé una definición de daño antijurídico, éste hace referencia a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA - ARTICULO 90

NOTA DE RELATORIA: Al respecto, ver sentencia de 2 de marzo de 2000, exp.

11945 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O PATRIMONIAL DEL ESTADOFalla del servicio médico. Elementos / FALLA DEL SERVICIO MEDICOElementos La responsabilidad del Estado por la prestación de servicios de salud, el demandante deberá probar la concurrencia de “tres elementos fundamentales: 1) el daño antijurídico sufrido (…), 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio”.

NOTA DE RELATORIA: Con relación a los elementos para la configuración de la falla del servicio, ver las providencias: 31 de agosto 31 de 2006, exp. 15772; 3 de octubre de 2007, exp. 16402; 28 de febrero de 2011, exp. 18515 y 28 de abril de 2011, exp. 20027. Con relación a la comprobación del daño, se puede consultar: sentencia de 11 de mayo de 2006, exp. 14400

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O PATRIMONIAL DEL ESTADODemostración del daño antijurídico / DAÑO ANTIJURIDICO - Demostración La demostración del nexo de causalidad entre el daño y la actividad médica, la Sala ha considerado que “se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso”.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver sentencia de 11 de febrero de 2011, exp.

18793 IMPUTABILIDAD DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por falta de disponibilidad presupuestal / IMPUTABILIDAD DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por vencimiento de contratos de prestación de servicios en salud / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O PATRIMONIAL DEL ESTADO - Deber constitucional de prestar servicios de salud. Niños y niñas sujetos de especial protección / CONVENIO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS - Deber

constitucional de protección especial El daño causado a la víctima es imputable a la entidad demandada, no sólo por la falta de diagnóstico oportuno, sino también por su negligencia en la realización de la cirugía vítreo-retiniana prescrita por el médico tratante, bajo el argumento de la falta de disponibilidad presupuestal y el vencimiento del convenio suscrito con la I.P.S. Fundación Oftalmológica Nacional, habida cuenta que dicha cirugía era su “única opción de recuperar la visión en [el] momento” del diagnóstico. (…) la Sala concluye que la negligencia del I.S.S. respecto del cumplimiento de la prescripción de cirugía dada por el médico tratante de la niña Yésica Natalia, bajo razones puramente pragmáticas como la falta de presupuesto y el vencimiento del convenio suscrito con la I.P.S. Fundación Oftalmológica Nacional, desconoce los artículos 13 y 44 de la Constitución Política y las normas internacionales que obligan al Estado a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de los niños a la salud, a la integridad física y a la vida digna. Y en segundo lugar, comoquiera que la cirugía constituía “la única opción de recuperar la visión” y que el I.S.S. autorizó casi diez meses después la realización de la intervención, a pesar de la gravedad de la enfermedad y su carácter progresivo, es evidente que la pérdida definitiva de la visión en el caso de la menor Yésica Natalia es imputable a esa entidad. (…) las posibles consecuencias no satisfactorias de la

cirugía no son razón suficiente para justificar la conducta negligente y omisiva del I.S.S., porque (i) en el expediente obran pruebas técnicas que indican que la ceguera que padece la menor Gómez es imputable a esa entidad y (ii) aceptar lo contrario implicaría desconocer que el ejercicio del derecho a la salud abarca el derecho a acceder a los “establecimientos, bienes y servicios de salud”, con independencia de los efectos prácticos que de ello se siga, pues sólo así se protege el derecho fundamental del paciente a la dignidad humana y a recibir un trato acorde con su situación de vulnerabilidad en razón de sus padecimientos. (…) se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de reparación, comoquiera que el I.S.S. (i) no adoptó las medidas necesarias para diagnosticar de forma oportuna la retinopatía que padece la menor Yésica Natalia Gómez Melo, a pesar de los efectos nocivos de la oxigenoterapia a la que fue sometida y los riesgos que ella tenía de contraer esa enfermedad, por su condición prematura y bajo peso, y (ii) omitió dar cumplimiento inmediato a la orden dada por el médico tratante de la niña, consistente en la realización de una cirugía que constituía la única oportunidad de recuperar la visión. PERJUICIOS MORALES - Indemnización / PERJUICIOS MORALESEstimación en salarios mínimos mensuales legales vigentes De acuerdo con el criterio que ha sido adoptado por la Sala desde la sentencia del 6 de septiembre de 2001 -expediente 13232-, la demostración del padecimiento de

un perjuicio moral en su mayor grado debe ser indemnizada con una suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Al respecto, es procedente que la Sala fije en salarios mínimos la indemnización de perjuicios de orden moral, con aplicación de la facultad discrecional que le asiste frente a estos casos, de conformidad con los siguientes parámetros: (i) la indemnización se hace a título de compensación, más no de restitución ni de reparación; (ii) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio; y (iv) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para garantizar el principio de igualdad.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 16

NOTA DE RELATORIA: Sobre el particular se pueden consultar los fallos: 16 de junio de 1994, exp. 7445 y 11 de febrero de 2009, exp. 14726. Con relación a los parámetros para la determinación de la indemnización ver sentencia de 19 septiembre de 2011, exp. 21350. En lo referente a reparación ver la providencia de 6 de septiembre de 2001, exp. 13232

PERJUICIOS MORALES - Indemnización. Niño o niña / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES - Niño o niña sujeto de indemnización La corta edad de la niña Yésica Natalia en el momento en que perdió el 100% de

la visión, no es óbice para considerar que no debe ser indemnizada a título de daño moral. Esto, “por cuanto toda persona por el hecho de serlo, es un ser en sí mismo, y en esa perspectiva, como sujeto, sin importar que exista una condición cerebral específica, nunca pierde su condición de persona, en consecuencia, padece perjuicios que representen una aflicción verificada en la limitación en que se halle”. (…) la niña Yésica Natalia Gómez Melo Osorio debe ser indemnizada, por concepto de perjuicio moral y en calidad de víctima, con la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de ejecutoria del presente fallo, en razón de la pérdida del 100% de la visión como consecuencia de la negligencia de la entidad demandada.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias de 1 de octubre de 2008, exp. 27268 y 14 de septiembre de 2011, exp. 19031

PERJUICIOS MORALES - Indemnización. Padres / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES - Padres En virtud de las reglas de la experiencia que así lo indican, se infiere que dado el vínculo de parentesco que existe entre la niña y sus padres, éstos sufrieron tristeza y aflicción en virtud de la incuria del I.S.S, la Sala reconocerá a su favor la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de ejecutoria del presente fallo, para cada uno.

NOTA DE RELATORIA: Con relación a la prueba de la existencia de perjuicios morales, se ha estimado que el hecho que esté acreditado el parentesco

representa un indicio para la configuración de ese daño en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, es decir, respecto de los padres, hermanos, abuelos e hijos del afectado y de su cónyuge o compañera permanente. Al respecto ver sentencias: 12 de febrero de 2004, exp. 14955; 8 de marzo de 2007, exp. 15459; 23 de abril de 2008, exp. 16186; y 26 de enero de 2011, exp. 18617 LUCRO CESANTE - Indemnización. Niño o niña sujeto de indemnización De conformidad con las reglas de la experiencia, es posible inferir que cuando la menor Gómez Castro cumpla la mayoría de edad, esto es, el 28 de enero de 2016, realizará una actividad productiva que le reporte ingresos. En este sentido, para el cálculo de la indemnización se tendrá en cuenta (i) el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la presente providencia (…), ante la falta de cualquier otro elemento de juicio que permita deducir suma distinta para efectuar la liquidación, más el 25% por concepto de prestaciones sociales (…)y (ii) el período de vida probable o esperanza de vida de la menor. LUCRO CESANTE - Indemnización. Madre Aunque en el expediente no obran pruebas (…) la Sala no pasa por alto que de acuerdo con las reglas de la experiencia, la señora Melo Delgado, en su calidad de madre, se debió dedicar de manera exclusiva y permanente a cuidar a su menor hija, quien, en razón de sus padecimientos y corta edad, depende de la atención y del cuidado personal de su madre, “labor tanto económica como

socialmente productiva que implica, per se, un reconocimiento patrimonial”. (…) para la liquidación respectiva se tendrá en cuenta: (i) el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la presente providencia (…), ante la falta de cualquier otro elemento de juicio que permita deducir suma distinta para efectuar la liquidación, más el 25% por concepto de prestaciones sociales (…) y (ii) el período de vida probable o esperanza de vida de la señora Melo Delgado.

NOTA DE RELATORIA: Con relación a éste tema se puede consultar la sentencia de 17 de mayo de 2010, exp. 18101

DAÑO A LA SALUD - Indemnización En la sentencia de Sección de 14 de septiembre de 2011 (expediente 19031, C.P. Enrique Gil Botero), se sostuvo que la indemnización del perjuicio fisiológico se estructura “sobre la necesidad de resarcir la órbita de la salud del ser humano, entendida esta última, según la definición de la Organización Mundial de la Salud (OMS) como ‘el estado completo de bienestar físico, psíquico, y social, no circunscrito a la ausencia de afecciones y enfermedades’”. De esta manera, “siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (artículo 49 C.P.) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos”.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031

COSTAS - No condena En atención al artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a la imposición de costas.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 55 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá D. C., nueve (9) de abril de dos mil doce (2012).

Radicación número: 17001-23-31-000-2000-00190-01(23508)

Actor: SANDRA MARIA MELO DELGADO Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - I.S.S. - SECCIONAL

CALDAS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de julio de 2002 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 27 de enero de 2000, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, por intermedio de apoderado judicial, la señora Sandra María Melo Delgado y el señor Luis Eduardo Gómez Bastos, en nombre propio y en representación de su menor hija Yésica Natalia, presentaron demanda contra el Instituto de Seguros Sociales Seccional Caldas

(en adelante I.S.S.), con base en las siguientes pretensiones (fls. 122 a 139, c. 1): “3.1 Declarar administrativamente responsable al Instituto de Seguros Sociales Seccional Caldas, por la pérdida total de la visión de la menor Yésica Natalia Gómez Melo, a partir del 16 de febrero de 1998, fecha del diagnóstico definitivo efectuado por el doctor David Medina Ortega, médico que la atendió por cuenta del Instituto de Seguros Sociales en la Fundación Oftalmológica Nacional en Bogotá, y por consiguiente de los perjuicios morales y materiales ocasionados a la señora Sandra María Melo Delgado, de los perjuicios morales ocasionados al señor Luis Eduardo Gómez Bastos y los perjuicios morales, materiales y fisiológicos ocasionados a la menor Yésica Natalia Gómez Melo. (…) Como consecuencia de la anterior declaración, háganse las siguientes similares condenas: 3.1.1 Perjuicios morales: a) Pagar a cada uno de los señores Sandra María Melo Delgado y Luis Eduardo Gómez Bastos o a quienes representen sus derechos al momento del fallo, las indemnizaciones equivalentes a mil (1000) gramos oro, al precio que se encuentre el metal en la fecha de ejecutoria de la sentencia y de conformidad con la certificación que en tal sentido expida el Banco de la República. b) Pagar a la menor Yésica Natalia Gómez Melo o a quienes representen sus derechos al momento del fallo, una indemnización equivalente a dos mil (2000) gramos oro, al precio que se encuentre el metal en la fecha de ejecutoria de la sentencia y de conformidad con la certificación que en tal

sentido expida el Banco de la República. 3.1.2 Perjuicios materiales: a) Daño emergente: para la señora Sandra María Melo Delgado, el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente al 16 de febrero de 1999, incrementado en un 20% por concepto de prestaciones sociales, por la totalidad de los perjuicios materiales (daño emergente), derivados de la pérdida de su trabajo como secretaria del almacén Vidrios y Aluminios, para dedicarse de tiempo completo a prodigarle el cuidado a su pequeña. (…) b) Lucro cesante: 1b) Para la señora Sandra María Melo Delgado, el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente al 1°de enero de 2000, incrementado en un 20% por concepto de prestaciones sociales, por la totalidad de los perjuicios materiales derivados de la pérdida de su trabajo como secretaria del almacén Vidrios y Aluminios, para dedicarse de tiempo completo a prodigarle el cuidado a su pequeña hija. (…) 2b) Para la menor Yésica Natalia Gómez Melo, el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente al 1° de enero de 2000, incrementado en un 20% por concepto de prestaciones sociales por la totalidad de los perjuicios materiales que le ha causado la pérdida de la visión al quedar con una incapacidad para trabajar permanente total del 100%. Para determinar el lucro cesante a favor de Yésica Natalia Gómez se tendrá en cuenta el salario mínimo legal vigente al 1° de enero de 2000, incrementado en un 20% por concepto de prestaciones sociales y se liquidará a partir del 29 de enero de 2016, es decir, a partir del cumplimiento

de la mayoría de edad, por ser la época en que debería haber iniciado su etapa productiva, durante el resto de vida probable. 3.1.3 Perjuicios fisiológicos Para la menor Yésica Natalia Gómez Melo, el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente al 1° de enero de 2000, incrementado en un 20% por concepto de prestaciones sociales, correspondiente a los perjuicios fisiológicos causados por la pérdida total del disfrute de su visión a partir del 29 de enero de 2016 y durante el resto de su vida probable. Para determinar el valor de los perjuicios fisiológicos reconocidos se deberá tener en cuenta el valor del salario mínimo legal mensual vigente al 1° de enero del 2000, durante el resto de la vida probable de la menor. 3.2 Todas las sumas liquidadas a cargo del Instituto de Seguros Sociales Seccional Caldas, deberán ajustarse a su valor, conforme a lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y además devengarán intereses corrientes y de mora de acuerdo con el artículo 177 del mismo código. 3.3 Se dará cumplimiento a la sentencia dictada en contra del Instituto de Seguros Sociales Seccional Caldas, en los términos contenidos en el artículo 176 del C.C.A. 3.4 Se condenará en costas a la entidad demandada”.

2. Fundamentos de hecho 2.1 El 28 de enero de 1998, con siete meses y 10 días de gestación y por padecer nefropatía aguda severa y preeclampsia, la señora Sandra María Melo Delgado fue inducida a trabajo de parto en la clínica Villapilar del I.S.S. en la ciudad de

Manizales, por lo que dio a luz a una niña que llamó Yésica Natalia. 2.2 Desde ese día, Yésica Natalia permaneció en incubadora bajo altas concentraciones de oxígeno “con saturaciones entre el 100% y el 95%, sin [que el I.S.S.] tomar[a] medidas preventivas y de seguimiento a los efectos secundarios que podría tener para los ojos de la menor”. 2.3 El 30 de enero siguiente la menor presentó “secreción ocular verdosa”, para lo cual el médico pediatra tratante ordenó el suministro de garamicina oftálmica en ambos ojos. 2.4 El 9 de marzo la menor fue dada de alta de la clínica y el día 20 del mismo mes fue atendida nuevamente por consulta externa, “encontrándola el médico tratante en buenas condiciones de salud”. 2.5 Dos días después, “la abuela paterna Inés Bastos de Gómez notó que la menor tenía una pinta blanca en uno de sus ojos y que casi no los abría”, anomalía que “no había sido notada por ningún médico ni enfermera del I.S.S.”. En consecuencia, la niña fue traslada por su padres a la clínica del I.S.S., centro asistencial en el que fue valorada por el pediatra Jaime Mejía Arango, quien consideró necesario remitirla al servicio de oftalmología. Sin embargo, en la oficina encargada de autorizar la remisión “les manifestaron que [en la clínica] no había servicio de urgencias oftalmológicas y que por lo tanto debían solicitar cita al otro día en la oficina de coordinación de especialistas, pero que la atención sería con una entidad contratista diferente a la clínica del I.S.S. y podría demorarse más o

menos un mes, además porque la clínica del I.S.S. no tenía de planta especialistas en oftalmología”. 2.6 En virtud de la negativa del I.S.S., el pediatra tratante les sugirió llevar a Yésica Natalia “al Instituto Oftalmológico de Caldas, donde fue atendida por el doctor Bernardo Leguízamo”, profesional que les advirtió que “en el momento la niña no est[aba] viendo muy bien” y, por tanto, ordenó su remisión a la ciudad de Bogotá. 2.7 Aunque al día siguiente los demandantes presentaron ante el I.S.S. los documentos requeridos para obtener la autorización de la remisión aludida, solo hasta el 5 de mayo de 1998, “después de una larga espera (…), la niña fue atendida en la Fundación Oftalmológica Nacional por el doctor David Medina Ortega”, especialista que prescribió la práctica de una ecografía ocular con base en la cual diagnosticó “desprendimiento de retina en ambos ojos” y ordenó realizar, “con carácter urgente”, una cirugía vítreo-retiniana en el ojo izquierdo. 2.8 Dado que el I.S.S. Seccional Cundinamarca se negó a practicar la cirugía prescrita, los padres de la menor solicitaron la realización de la misma ante la clínica Villapilar del I.S.S. en la ciudad de Manizales, lugar en el que les manifestaron que no había disponibilidad presupuestal ni contratos suscritos con una I.P.S. para el efecto. 2.9 Por lo anterior, luego de insistir en varias oportunidades ante el I.S.S. sin éxito, el 4 de diciembre de 1998 los demandantes instauraron una acción de tutela

contra la entidad, acción que fue decida favorablemente el día 15 siguiente por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales. 2.10 Pese la orden dada por el juez de tutela y el carácter urgente de la cirugía, el I.S.S. solo autorizó la realización de la intervención hasta el 15 de febrero de 1999, fecha en que el médico cirujano conceptuó: “se considera inoperable por el tiempo de evolución de la enfermedad y el daño de la córnea”. 2.11 Al día siguiente la menor fue sometida a una ecografía ocular, examen que permitió concluir el siguiente diagnóstico definitivo: “desprendimiento de retina total en embudo cerrado en 1/3 proximal, abierto 2/3 distal (retinopatía del prematuro estadio V. ambos ojos). (…) No se recomienda realizar cirugía vítreo-retiniana y queratoplastia en la paciente, por el tiempo de evolución de la enfermedad”.

3. Oposición a la demanda1

En escrito presentado el 9 de junio de 2000, el I.S.S. contestó la demanda y se opuso a todas y cada una de las pretensiones (fls. 277 a 292, c. 1). En este sentido, aseguró que según el concepto dado el día 8 del mismo mes por el comité ad-hoc conformado por varios médicos especialistas adscritos al Hospital Infantil Universitario Rafael Henao Toro de Manizales, a propósito de la demanda de la referencia, “a pesar de un monitoreo meticuloso de la oxigenoterapia, empleando las técnicas sofisticadas disponibles en la actualidad, todavía se presenta la retinopatía de la prematuriedad (sic). No se ha encontrado un método

seguro para prevenir esta patología”. De otro lado, señaló que si bien en la historia clínica de la menor obra la orden dada por el oftalmólogo David Medina Ortega, profesional adscrito a la Fundación Oftalmológica Nacional, de someter a la niña a una cirugía vítreo-retiniana en el ojo izquierdo, no existe prueba de “la priorización de la cirugía ordenada”. Además, indicó que aunque la orden de la cirugía tiene fecha del 5 de mayo de 1998, su entrega al I.S.S. por la fundación antes nombrada se llevó a cabo el 26 de agosto del mismo año. Así, “es claro que el I.S.S. conoció de la cirugía ordenada a Yésica Natalia Gómez Melo, el 26 de agosto de 1998 y no en el mes de mayo como pretende hacerlo ver el apoderado de los demandantes”. Igualmente, manifestó que aunque es cierto que, en un principio, la cirugía prescrita a la menor no se realizó por falta de disponibilidad presupuestal, el I.S.S. Seccional Caldas elevó varias solicitudes ante “las instancias nacionales”, para obtener los recursos requeridos para el efecto. De la misma forma, adujo que es preciso tener en cuenta que el comité mencionado sostuvo en el concepto aludido que: “había un alto riesgo de presentar retinopatía de la prematurez (sic), la que efectivamente se le desarrolló de manera severa y evolución rápida, puesto que según la demanda, para el 24 de marzo de 1998 se le notó mancha blanquecina en el ojo, lo que se traduce en una leucocoria (un reflejo pupilar blanco), indicio de un estado avanzado de la

enfermedad, para una niña que a esa fecha contaba con apenas 7 semanas de vida. (…) el momento óptimo para la exploración inicial con oftalmoscopia indirecta 1 Mediante auto proferido el 28 de febrero de 2000, el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas admitió la demanda y ordenó su notificación al I.S.S. (fls. 141 y 142, c. 1), diligencia que se surtió el 13 de abril del mismo año (fl. 144, c. 1). es entre la séptima y novena semana, teniendo en cuenta lo efectos secundarios que este examen puede ocasionar”.

4. Alegatos de conclusión en primera instancia 4.1 El 20 de septiembre de 2001, la parte demandante presentó alegatos de conclusión en primera instancia (fls. 344 a 353, c. 1), oportunidad en la que manifestó que “el Comité ad-hoc realizado por el Hospital infantil Universitario de Manizales Rafael Henao Toro, para tratar el caso de la niña Yésica Natalia Gómez Melo, carece de objetividad e imparcialidad para desvirtuar los hechos de la demanda, puesto que es notorio el interés y la solidaridad de los diferentes profesionales del Hospital Infantil en salvar la responsabilidad de sus colegas del

I.S.S.”. No obstante, a su juicio, es preciso tener en cuenta que en el informe suscrito por el Comité referido se afirma que dado el riesgo para los niños pretérmino de contraer retinopatía, es necesario “realizar un primer examen oftalmológico de 4 a 6 semanas después del nacimiento, conducta que omitió el I.S.S.”. Además, “al afirmar el comité ad-hoc que el diagnóstico de la retinopatía se hace con base en

los hallazgos detectados en el examen oftalmológico, se refuerza la posición de la parte demandante sobre la carencia del médico especialista en oftalmología y la negligencia en el proceso de atención de los pediatras del I.S.S. para asumir esta responsabilidad, en ausencia del oftalmólogo”. En igual sentido, señaló que a pesar de los riesgos conocidos de la oxigenoterapia, después de que la niña superó la deficiencia respiratoria que padecía, de acuerdo con la copia de la historia clínica que reposa en el expediente, el I.S.S. no solo continúo suministrándole oxígeno, sino que, en franco desconocimiento de los protocolos médicos previstos para el efecto, no examinó sus ojos de forma permanente. Así, “era lógico entonces, que la presión del globo ocular se hiciera mayor como consecuencia de ese suministro excesivo de oxígeno suplementario que finalmente contribuyó a originar la retinopatía bilateral de la menor”. Por lo anterior, concluyó que el I.S.S. es responsable del daño causado a los demandantes, consistente en la ceguera total que padece la menor Gómez Melo, comoquiera que “omitió realizar la valoración permanente de su órgano de la visión”, aunque conocía sobre los efectos nocivos de la oxigenoterapia y el riesgo de padecer retinopatía para los niños pretérmino. Igualmente, porque “la clínica del I.S.S. de Villapilar no disponía del recurso especializado en oftalmología de planta, ni por contratación, para garantizarle la atención integral a la menor, teniendo en cuenta que como institución de tercer nivel estaba obligada a disponer

de este recurso especializado”. Y finalmente, porque “incumplió su obligación de disponer los recursos presupuestales suficientes para atender con el carácter urgente que exigía la paciente, ante el diagnóstico de la retinopatía”. 4.2 Mediante escrito presentado el 21 de septiembre de 2001 (fls. 354 a 360, c. 1), el I.S.S. reiteró los argumentos expuestos en la contestación. Además, sostuvo que, de conformidad con la literatura médica especializada en el tema, la enfermedad que padece la menor Yésica Natalia es consecuencia de su nacimiento prematuro y de las enfermedades que sufrió su madre durante el embarazo.

5. Concepto del Ministerio Público El 17 de octubre de 2001, el Ministerio Público rindió concepto en el presente caso

(fls. 362 a 381, c. ppal.), para lo cual afirmó que en concordancia con las pruebas técnicas que obran en el expediente, es preciso concluir que no se encuentra probado el nexo de causalidad entre la oxigenoterapia a la cual fue sometida la menor Yésica Natalia al momento de su nacimiento y la retinopatía que posteriormente le produjo ceguera. Sin embargo, en su criterio, “lo que sí resulta sorprendente es el retraso y el descuido que tuvo el I.S.S. para lograr que la menor accediera a la cirugía que, en forma urgente, le fuera ordenada, sin que sea de recibo la explicación dada respecto de que sus resultados no se garantizaban y que muy seguramente la enfermedad no se hubiera detenido”.

De este modo, “significa pues lo precedente que así la cirugía hubiese tenido un mal pronóstico, el I.S.S. estaba en la obligación de atender la solicitud de atención médica en forma oportuna y diligente, y si así lo hubiere hecho y el resultado curativo no se hubiere logrado, ese comportamiento evidenciaría la ausencia de falla, pero como ello no fue así, de acuerdo con la anterior anotación, se tiene probado, en forma indiciaria, que la ceguera de la citada niña se debe a una falla del servicio y por tanto el I.S.S. debe responder”.

6. Sentencia recurrida En sentencia del 25 de julio de 2002, el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la demanda (fls. 385 a 405, c. ppal.).

Para sustentar su decisión, en primer lugar, el a quo indicó que la parte demandante no demostró que la oxigenoterapia a la cual fue sometida la niña Yésica Natalia, mientras estuvo hospitalizada en la clínica Villapilar del I.S.S. en la ciudad de Manizales, fue la causa adecuada y eficiente de la retinopatía que posteriormente le produjo ceguera. De hecho, en concordancia con las pruebas aportadas al proceso, en el momento del alumbramiento la menor fue diagnosticada con “enfermedad de la membrana hialina”, esto es, “un problema pulmonar severo que se da en niños nacidos prematuramente por falta de sulfactante pulmonar que es una sustancia primordial para que los alvéolos tengan una perfecta función y permitan la respiración”. Por tanto, es claro que “si a Yésica

Natalia no se le hubiere aplicado oxígeno habría muerto a causa de su problema respiratorio”. Al respecto, indicó que de acuerdo con la declaración de la médica pediatra Vic