CE-17001-23-31-000-2000-00559-01(30015)-2014

A ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por muerte de civil ocasionada por uso de arma de dotación oficial / MUERTE DE CIVIL - En operativo oficial del Batallón Ayacucho de la Octava Brigada del Ejército Nacional / MUERTE DE CIVIL - Provocado por impactos de bala con arma de dotación oficial de escuadra contraguerrilla del Ejército / MUERTE DE CIVIL - Con exceso de fuerza de miembros del ejército en contra de civil que se resistió a requisa / DAÑO ANTIJURIDICO - Muerte de civil por impacto de dos balas provenientes de un arma de dotación oficial del Ejército en operativo contraguerilla De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico en el caso sub lite, se contrae a determinar si se encuentran demostrados en el plenario, los elementos de la responsabilidad del Estado y especialmente, si las pruebas aportadas dan lugar a imputar responsabilidad por el daño derivado de la muerte del señor José Didier Gutiérrez Gallego, a la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional. (…) En la demanda y las subsiguientes actuaciones de la parte actora, se sostuvo que la muerte del señor José Didier Gutiérrez Gallego fue consecuencia del impacto de dos balas, provenientes de un arma de dotación oficial percutida por miembros del Batallón Ayacucho de la Octava Brigada del Ejército Nacional con exceso de la fuerza letal del Estado, al punto que uno de los uniformados pertenecientes a la escuadra militar que realizaba una operación contraguerrilla en el barrio Solferino le disparó al señor Gutiérrez por resistirse a

una requisa, sin que existiera una agresión inminente de su parte. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Fundamento constitucional / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Se configura por la existencia de daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas / DAÑO ANTIJURIDICO - Noción. Lesión de un interés legítimo que no se está en la obligación de soportar De acuerdo con el artículo 90 de la Carta Política, “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Al respecto, esta Corporación ha precisado que aunque el ordenamiento no prevé una definición de daño antijurídico, éste hace referencia a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”. NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza del daño antijurídico, consultar sentencia de 2 de marzo de 2000, Exp. 11945, MP. María Elena Giraldo Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Procedente por riesgo excepcional derivado del uso de arma de dotación oficial en operativo del Ejército / USO DE ARMA DE DOTACION OFICIAL - Se acreditó muerte de un civil sin que existiera agresión grave e inminente que justificara los disparos

realizados / USO DE ARMA DE DOTACION OFICIAL - Resistencia a requisa no justifica exceso de fuerza letal de escuadra militar que ocasionó muerte a civil / PRUEBA PERICIAL - Determinó que no existió agresión alguna del occiso que justificara el uso de armas de miembros de la fuerza pública La Sala principia por indicar que si bien se podría creer que en el caso concreto se configura una contradicción o contraposición de hipótesis, en cuanto a si la muerte del señor José Didier Gutiérrez Gallego fue consecuencia de su agresión inicial con arma de fuego a uniformados del Batallón Ayacucho –esto es, excusados por la figura de la legítima defensa objetivao si los miembros de dicha escuadra militar actuaron con exceso de la fuerza letal, en cuanto dispararon en contra de un civil sin que hubiera existido agresión alguna de su parte que lo justificara, se advierte que no obra medio probatorio alguno que de manera objetiva soporte el primer supuesto enunciado, sino que las pruebas obrantes en el expediente generan el convencimiento necesario para colegir que el daño es antijurídico, puesto que no se acreditó que hubiera existido una agresión grave e inminente que justificara los disparos realizados en contra de José Didier Gutiérrez Gallego que terminaron por cegar su vida. (…) Esto es así, porque la prueba técnica de análisis de residuos de disparo por absorción atómica realizada al occiso José Didier Gutiérrez Gallego, estableció que “los resultados obtenidos no son consistentes con residuos de disparo para la muestra motivo de estudio”.

Dicha prueba técnica, cuenta con el suficiente nivel de objetividad que permita llevar a la Sala al convencimiento de que el señor José Didier Gallego Gutiérrez no atacó con arma de fuego a la escuadra del Batallón Ayacucho que adelantaba la orden de operaciones No. 089. (….) En tal virtud, no cabe duda de la antijuridicidad del daño infligido al señor Gutiérrez Gallego y a las demandantes. Esto es así porque la sola resistencia a una requisa y el refugio en su residencia no alcanzan a configurar una agresión grave, actual e inminente de parte de la víctima en contra de las autoridades. De donde la madre, hermanas y compañera sentimental del señor Gutiérrez Gallego no tienen que soportar la aflicción y pérdidas por su muerte. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - No es dable su procedencia por la mera existencia del nexo instrumental / NEXO INSTRUMENTAL - Imputación del daño a la Administración no procede por la sola prueba de la investidura de agente de Estado / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Test de conexidad. Imputación del daño debe determinar la existencia de un vínculo con el servicio o si se trata de una falta personal del agente / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOProcedente su reconocimiento cuando se verifica la existencia de daños generados con ocasión del ejercicio de una actividad peligrosa a cargo del Estado / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA - Cuando se verifica nexo causal que vincule el

hecho dañino con el servicio prestado / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA - Titulo jurídico objetivo de imputación por riesgo excepcional derivada de uso de armas de dotación oficial / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL - Elementos. Existencia de daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, utilización por un agente del Estado en ejercicio de sus funciones de un arma de dotación oficial y nexo de causalidad con el servicio público Ab initio debe referirse que el precedente de la Sección ha evolucionado en el punto del nexo instrumental, considerándolo insuficiente para acreditar la responsabilidad estatal, exigiendo la necesaria vinculación del hecho dañino con el servicio. NOTA DE RELATORIA: Sobre la imputación de daños provocados por agentes del Estado por riesgo excepcional derivada de uso de armas de dotación oficial, consultar sentencias de 1 de marzo de 2006, Exp. 15010, MP. María Elena Giraldo Gómez; y de 18 de febrero de 2010, Exp. 18076, MP. Mauricio Fajardo Gómez. ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Se acreditó su existencia mediante arma de dotación oficial accionada por miembro activo del Ejercito en ejercicio de sus funciones / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - El actuar de los agentes del Ejército no se encontró fundado en la existencia de un riesgo grave e inminente / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Se evidenció actuar excesivo de la

fuerza pública mediante la utilización de armas de carácter público en un área urbana / RIESGO GRAVE E INMINENTE - Inexistente. No se reconoce culpa de la víctima / CULPA DE LA VICTIMA - No se probó que su actuar contribuyera en la comisión del hecho dañoso Le asiste certeza a la Sala acerca de que la bala que causó la muerte al señor Gutiérrez Gallego provino del uso de armas de largo alcance en el desarrollo de un operativo planeado y dirigido por la demandada. Sin que se le reste valor a lo afirmado en el informe de balística sobre la posición de la víctima de cara a los disparos, pues como el mismo informe lo sugirió, lo sostenido debía ser completado con pruebas de disparo de las armas incriminadas y vainillas patrones automáticas con alcance sobre la humanidad del señor Gutiérrez Gallego. No cabe duda de que la muerte del señor Gutiérrez Gallego se produjo durante el servicio y con ocasión del mismo, en tanto acaeció en el marco del operativo iniciado por el Batallón de Infantería No. 22, Ayacucho en la zona, el cual generó una situación de peligro mediante la utilización de armas de carácter público en un área urbana. Lo que, aunado a que la víctima no disparó, como lo pone de presente el informe de balística, ya que no se demostró enfrentamiento armado, lo que da lugar a concluir la responsabilidad de la administración. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL - Al omitir su función de protección y distinción

respecto de la población civil / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL - Existente por uso de armas de dotación oficial / USO DE ARMA DE DOTACION OFICIAL - Provocó muerte de civil en zona urbana mediante operativo militar / MUERTE DE CIVIL EN OPERATIVO OFICIAL - Violación abierta del derecho a la vida y de los protocolos de uso de armas oficiales Para la Sala no cabe duda de que el hecho que acabó con la vida del señor Gutiérrez Gallego constituye una violación abierta del derecho a la vida y de los protocolos de uso de armas oficiales, que además de imponer un llamado claro al alto, el cual, al ser desatendido, permite utilizar el elemento que cause menor daño ante la agresión inminente; conductas que no quedaron acreditadas en el plenario y que por lo mismo comportan desconocimiento de los principios de distinción y protección consagrados en el derecho internacional. (…) No cabe duda entonces de que en el caso bajo examen se acreditaron, a plenitud, los elementos necesarios para imputar responsabilidad por el daño antijurídico a la entidad pública demandada, con fundamento en el deber a cargo de las autoridades públicas de proteger a la población civil (artículo 2 Constitución Política). Se trata, como puede observarse, de hacer efectiva la cláusula general de responsabilidad establecida en el artículo 90 de la Carta Política .En tal virtud, la Sala revocará la decisión de primera instancia que absolvió a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, y se emitirá decisión condenatoria bajo los parámetros

expuestos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

PERJUICIOS MORALES - Deben ser reconocidos a víctimas del daño por afectación, congoja y angustia que el hecho dañoso les ocasiona / PERJUICIOS MORALES - Indemnización por arbitrio iuris del juzgador con fundamento en presupuestos jurisprudenciales / PERJUICIOS MORALESRequiere prueba de parentesco o del vínculo afectivo con la víctima para que sea procedente su indemnización / PERJUICIOS MORALES - Criterios reiterados jurisprudencialmente para su tasación Se considera procedente reconocer a favor de las demandantes una indemnización por concepto de perjuicio moral, pues de conformidad con la jurisprudencia, el parentesco en primer y segundo grado de consanguinidad, el cual por mandato de la ley se acredita con el registro civil de nacimiento, constituye un hecho probado a partir del cual se infiere, con ayuda de las reglas de la experiencia, el dolor que padecen los padres, hermanos de quien muere o padece, en razón de las relaciones de afecto que, por regla general, existen entre quienes se encuentran en los grados de consanguinidad referidos. Igualmente, se ha dicho, porque las reglas de la experiencia así lo indican que, en razón del afecto y la convivencia, el cónyuge o compañero, y en este caso, la compañera sentimental, de quien soporta un daño antijurídico también lo sufre.

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES - Procedente su

reconocimiento al acreditarse vínculo afectivo de familiares de víctima Con fundamento en lo decidido en casos similares, es adecuado en el presente caso, reconocer a título de indemnización de perjuicio la suma de 100 SMLMV a favor de María Elizabeth Gallego, madre del occiso y la suma de 50 SMLMV a sus hermanas Blanca Irley y María Maryuri Gutiérrez Gallego. De otra parte, se reconocerá a la señora Yeny Lorena Gallego, en su calidad de tercera damnificada, la suma de 15 SMLMV por este concepto. NOTA DE RELATORIA: Sobre la indemnización de perjuicios morales por daños ocasionados por riesgo excepcional proveniente del uso de armas de dotación oficial, consultar sentencias de 18 de febrero de 2010, Exp. 17179, MP. Ruth Stella Correa Palacio; y de 29 de enero de 2012, Exp. 22742, MP. Danilo Rojas Betancourth. PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Por lo dejado de percibir por compañera sentimental de la víctima como apoyo económico por su actividad laboral / LUCRO CESANTE - No fue procedente su reconocimiento al no probarse el vínculo afectivo con la víctima En relación con el daño material en la modalidad de lucro cesante, en el libelo se solicitó su reconocimiento a favor de la compañera sentimental de la víctima, Yeny Lorena Gallego, quien contaba con la edad de 16 años al momento de los hechos. Al respecto, es menester indicar que, como se pudo establecer, la relación

sostenida por la señora Gallego y el señor Gutiérrez no gozaba con la estabilidad requerida para demostrar menoscabo patrimonial por su muerte. De lo anterior, se colige que la indemnización solicitada deberá negarse porque el perjuicio no fue demostrado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 17001-23-31-000-2000-00559-01(30015)

Actor: MARIA ELIZABETH GALLEGO LONDOÑO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora el 17 de noviembre de 2004 (fol. 215 a 216, c. ppal.), contra la sentencia del 23 de agosto de 2004 (fol. 193 a 211, c. ibíd.), proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, para negar las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Síntesis del caso El 17 de octubre de 1999, el joven JOSÉ DIDIER GUTIÉRREZ GALLEGO falleció en el barrio Solferino del municipio de Manizales (Caldas) como consecuencia del impacto de bala, proveniente de un arma de dotación oficial percutida por

miembros del Batallón Ayacucho de la Octava Brigada del Ejército Nacional. Como fundamento jurídico de la acción, la parte actora puso de presente que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, estando probada la utilización de un arma oficial se debe presumir la responsabilidad administrativa al margen de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos.

2. Lo que se pretende Con fundamento en la situación fáctica descrita, las señoras María Elizabeth Gallego, Blanca Irley y María Maryuri Gutiérrez Gallego y Celmira Gallego en representación de Yeny Lorena Gallego, -a través de abogadoformularon las

siguientes pretensiones (fol. 15 a 25, c. ibíd.): “CAPÍTULO 1. DECLARACIONES Y CONDENAS Declárese a la NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL) ADMINISTRATIVAMENTE responsable de la muerte del Señor JOSÉ DIDIER GUTIÉRREZ GALLEGO y por consiguiente de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a cada uno de los demandantes enunciados en esta demanda. (…) Como consecuencia de la anterior declaración, háganse las siguientes o similares condenas:

1. POR PERJUICIOS MORALES. De conformidad con lo estipulado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, para LA VALORACIÓN DE DAÑOS, se deben atender los principios de REPARACIÓN INTEGRAL Y EQUIDAD, teniendo en cuenta “…los criterios técnicos actuariales”. Por lo anterior, se solicita la suma que reemplace lo que costaban un mil gramos de oro el 1º de Enero de

1981 y que según certificación del Banco de la República era de $976.950,00, de conformidad con la Variación del Índice Nacional de Precios al Consumidor y que para esta fecha de presentación de la demanda, serían unos $43’201.589.00, a diciembre 30 de 1999; es decir, más o menos, 2.475,16 gramos de oro, sería la suma equivalente para la indemnización con técnica actuarial estadística. (…) Concretando la petición, se debe indemnizar a cada uno de los demandantes enunciados al inicio de este libelo, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, con el equivalente en pesos 2.475 gramos de oro –actualizados por supuesto a la fecha de la sentencia-, o la suma que reemplace los $976.950,00 de 1981, para la fecha de la sentencia, atendiendo claro está –se repitela variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor, a nivel nacional, entre la fecha en que se actualizó por primera vez por el H. Consejo de Estado y cuando se produzca el fallo definitivo. (…)

2. POR PERJUICIOS MATERIALES. Se debe a la señora YENI LORENA GALLEGO, quien hacía vida conyugal permanente y bajo el mismo techo con el señor JOSÉ DIDIER GUTIÉRREZ GALLEGO, quien obra en su propio nombre (sic), o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, indemnización por la supresión de la ayuda económica – LUCRO CESANTEque venía recibiendo de su esposo legítimo.

Para el efecto anterior, los ingresos deberán ser actualizados de

conformidad con la fórmula aplicada en forma reiterada por el Honorable Consejo de Estado. (…) También serán reconocidos en la estimación de los perjuicios las mesadas correspondientes a primas, cesantías, vacaciones y demás emolumentos que constituyan salario o por lo menos el aumento del 25% que ha reconocido nuestra jurisprudencia del Consejo de Estado. (…) Subsidiariamente: A falta de bases suficientes para la fijación o liquidación matemático – actuarial de los perjuicios que se le debe a la compañera reclamante, el Tribunal se servirá fijarlos, por razones de equidad, en el equivalente en pesos de nueve mil gramos de oro (9.000), a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo reglado en los artículos 4º y 8º de la Ley 153 de 1887 así como el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que ordena la REPARACIÓN INTEGRAL, atendiendo especialmente el tema ya planteado para los daños y perjuicios de orden MORAL. POR INTERESES. Se debe a cada uno de los actores, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los intereses que se generen a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. De conformidad con el art. 1653 todo pago se imputará primero a intereses. Las sumas de dinero liquidadas a favor de los demandantes, devengarán intereses MORATORIOS a partir de la ejecutoria de la sentencia como lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C188 del 24 de marzo de 1999, con ponencia del Magistrado JOSÉ

GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, al declarar inconstitucional apartes del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 4º. CONDENA EN COSTAS. De conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 55 de la Ley 446 de 1998, y en todo caso, si LA NACIÓN COLOMBIANA resultare vencida en la presente litis, condénese a la demandada en costas, en los términos del Código de Procedimiento Civil. 5º. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA. LA NACIÓN COLOMBIANA, dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con lo reglado en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.”

3. La defensa de la demandada Mediante auto de 8 de agosto de 2000, el Tribunal Administrativo de Caldas admitió el libelo (fol. 79, c. ibíd.) y dispuso la vinculación de la entidad demandada.

En tal virtud, la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones incoadas, en el sentido de sostener que no se allegó prueba alguna que acredite los hechos alegados.

4. Alegatos de conclusión En esta oportunidad, las partes reiteraron los argumentos de la demanda y la Procuraduría Judicial Veintiocho rindió concepto.

Así, la parte actora (fol. 157 a 188, c. ibíd.), adujo que en el sub exámine se acreditó la legitimación en la causa por activa y los perjuicios derivados de la

muerte del señor José Didier Gutiérrez, la cual, a su vez, fue causada por un proyectil disparado por arma oficial, durante un operativo militar con uso desproporcionado de la fuerza letal, como declararon los señores Víctor Hugo García, Alexander Posada Villegas, Luz Marina Díaz de Laserna y Olga Lucía Cárdenas. Dicha situación fue puesta de presente por la señora Yeni Lorena Gallego Sánchez, como consta en el acta de inspección a cadáver. Igualmente, recabó en que la prueba de absorción atómica realizada a la víctima arrojó un resultado negativo, así como se probó que ésta no tenía antecedentes penales, por lo que puso de presente que la actuación de la víctima no contribuyó en la causación del daño. De otra parte, sostuvo el demandante que la prueba de balística arrojó que el impacto de bala recibido por el señor Gutiérrez ingresó a su cuerpo por la espalda y que cuando le fue propinado, se encontraba sentado o tendido en el piso. Bala que fue percutida de un arma automática o semiautomática tipo ametralladora o fusil. Así, pese a que el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar profirió auto inhibitorio en el proceso adelantado por estos hechos, por cuanto se determinó la existencia de indicios que señalaban que la actuación del Ejército se dio como legítima defensa a un ataque armado recibido desde varias terrazas del sector, ejecutado con complicidad de los familiares de los delincuentes –entre quienes se encontraba la víctima-, del acervo probatorio se colige que no hubo mesura ni

proporción en el operativo realizado, por lo que no se configuró la causal exonerativa de legítima defensa. Concluyó que en estos casos la responsabilidad de la administración es objetiva, en la medida que el daño es la materialización de un riesgo creado por el Estado en el marco de una actividad peligrosa, como es el uso de las armas. Situación que debe ser compensada, tal como lo ha afirmado la jurisprudencia reiterada de la Corporación. Por su parte, la entidad demandada, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y adicionó que el daño sufrido por el actor tuvo como causa un hecho imputable a él mismo, esto es, evadir una requisa militar e intentar huir de la tropa sin atender las voces de alto, en momentos en que era hostigada desde los techos de las casas de la localidad, lo cual se encuentra probado con las pruebas trasladadas, provenientes de los procesos penal y disciplinario. Adicionó que la parte actora no demostró que la bala que le produjo la muerte al señor Gutiérrez provino de un arma oficial, pues los testimonios que dan cuenta de ello son sospechosos, en la medida en que los hechos se produjeron en la madrugada, cuando la visibilidad no era suficiente para percibir en un nivel de detalle como el utilizado por los declarantes. Finalmente, la Procuraduría Judicial Veintiocho presentó concepto en el que sostuvo que del acervo probatorio arrimado al expediente se deriva la responsabilidad de la administración por el daño sufrido por las demandantes, dado que el uso de las armas debe ser excepcional y sólo pueden tener como fin

la legítima defensa. Circunstancia que no se probó en el sub lite, pues las pruebas dan cuenta de que el occiso se refugió en la terraza de su casa y no representaba peligro para los soldados que adelantaban el procedimiento de control y requisa. Al respecto, afirmó que “el solo hecho de huir de los militares no facultaba a estos para hacer uso de sus armas de fuego en contra del fugitivo, siendo reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado que una orden de alto por sí sola (sic), en ausencia de cualquier otra conducta que impida fundadamente a un destacamento militar inferir un verdadero ataque o una situación anormal que amerite la adopción de procedimientos militares tendientes a repelerlo, evidencia un exceso en las funciones desempeñadas por aquellos”. Concluyó el Ministerio Público que no se probó la utilización de arma de fuego por parte de la víctima y antes bien, la prueba testimonial recaudada por el Tribunal brinda la convicción de que la víctima fue ultimada estando en condiciones de indefensión, por un oficial del Ejército Nacional. Así, solicitó la condena de la entidad demandada.

5. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, en sentencia de 23 de agosto de 2004 (fol. 193 a 211, c. ppal.), desestimó las pretensiones de la demanda en razón de la participación de la víctima en el hecho dañoso.

Para arribar a tal conclusión, consideró el a quo que, si bien el daño se probó, pues en el expediente reposan el registro de defunción del señor José Didier

Gutiérrez y las providencias de la Justicia Penal Militar proferidas dentro de la investigación por la muerte violenta del mencionado señor; no se aportaron elementos probatorios suficientes para establecer su antijuridicidad ni la imputabilidad del daño a la entidad demandada, pues todo indica que su causa adecuada y eficiente es imputable a la víctima. Lo anterior, en tanto se probó que miembros del Batallón Ayacucho realizaban una operación de registro en el barrio Solferino de Manizales (Caldas) cuando fueron hostigados por milicianos de grupos armados y que, cuando los soldados requirieron a la víctima para una requisa, esta evadió el control, subiendo a una terraza, desde la cual se produjo el ataque armado. Así mismo, puso de presente que la vainilla de la bala que ocasionó el deceso del señor Gutiérrez Gallego no fue encontrada por lo que no puede conocerse si provino de un arma de dotación oficial. Resaltó que los testimonios que describen los hechos, rendidos por varios vecinos de la zona no otorgan certeza, puesto que el operativo fue a altas horas de la madrugada lo que imposibilita que un número importante de personas hayan visto los hechos con un nivel alto de detalle. Testimonios que, además, son sospechosos, pues en la zona de los hechos existe una conocida animadversión hacia la fuerza pública, al punto que no se le permitió a los uniformados el ingresó al inmueble en donde reposaba el cuerpo de la víctima por parte de la familia del occiso. Razón por lo que sólo se logró su levantamiento una hora después de la ocurrencia de los hechos.

Finalmente, indicó la Sala a quo que la víctima consumía sustancias alucinógenas y contaba con antecedentes penales, indicios que soportan la defensa realizada por la entidad.

6. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte actora impugna la decisión. Para el efecto, reitera lo sostenido en las instancias procesales anteriores y pone de presente que del material probatorio recaudado se colige que la víctima fue sometida a un procedimiento de requisa al que se resistió, razón por la que un oficial corrió detrás de él y le inquirió que saliera del interior de un inmueble en que se refugió, al cual había ingresado por la terraza.

Aduce el recurrente que los testimonios y el acta de necropsia acreditan que un teniente encargado del operativo disparó en contra de la víctima por la espalda y desde un plano superior, sin agresión alguna de su parte que impusiera su contención mediante el uso de las armas, como lo demuestra la prueba de absorción atómica realizada al occiso. Lo anterior, aun cuando sus familiares solicitaron al teniente a cargo que respetara su vida. Adicionó que aún si se considerara no probada la falla del servicio, ello es irrelevante en el caso, puesto que, tratándose de un daño derivado del uso de armas de dotación oficial, en conexión con el servicio público, la responsabilidad del Estado se presume. Lo anterior, sin que deba existir certeza plena de la bala que produjo la muerte a la víctima, pues en todo caso se sabe que la misma fue disparada de un arma automática, tipo fúsil o ametralladora, del tipo usado por el

Ejército Nacional. Adicionó que si bien los militares involucrados en los hechos fueron absueltos por el Tribunal Militar por actuar en legítima defensa; los testimonios que soportan dicha absolución no infunden certeza del enfrentamiento entre miembros del Batallón Ayacucho y la presunta banda de milicianos a la que pertenecía la víctima. Siendo pertinente aplicar al material probatorio allegado, el principio de unidad probatoria, consagrado en el artículo 187 del C.P.C., que obliga al estudio conjunto de las pruebas bajo los parámetros de la sana crítica.

9. Alegatos de conclusión y trámite en esta instancia La parte actora (fol. 268 a 319, c. ibídem), alegó de conclusión para iterar los argumentos esgrimidos a lo largo del proceso, en orden a que se revoque la decisión adoptada en primera instancia y en su lugar se condene a la Nación–

Ministerio de Defensa–Ejército Nacional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, en proceso de doble instancia, seguido ante el Tribunal Administrativo del Caldas1, tal como lo dispone el art. 129 del C.C.A., habida cuenta que la cuantía de la demanda alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 19882, para que esta Sala conozca de la acción de reparación directa en segunda instancia3.

2. Validez de los medios de prueba Gran parte de las pruebas a las que se hará alusión, fueron allegadas al proceso

contencioso, provenientes de la Indagación Preliminar No. 084 adelantada por el Juez 57 de Instrucción Penal Militar, documentos que fueron arrimados al proceso mediante oficio No. 377/MDN-DIV3-BIAYA-J57IPM-746 de 31 de octubre de 2001 (fol. 42 a 260, c. 2), cuya aportación fue solicitada por la pa