CE-17001-23-31-000-2000-0262-01(2199-02)-2003

INSUBSISTENCIA EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONNo desvirtuada la presunción de legalidad de este acto que por ser discrecional no requería de motivación explícita / DESVIACION DE PODERConcepto. No probada / FACULTAD DISCRECIONAL - Concepto. Se presume que la motivación de la insubsistencia obedeció a razones del buen servicio y ello no fue desvirtuado en este caso El debate se orienta a definir sobre la estabilidad del demandante frente al ejercicio de la facultad discrecional del nominador, tratándose de un empleo al que las normas asignan el carácter de libre nombramiento y remoción, y a verificar en materia probatoria, la existencia de desviación del poder en el funcionario que declaró la insubsistencia. De acuerdo con el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, la declaratoria de insubsistencia del demandante por ser discrecional, no requería de motivación explícita en su texto; ni el actor se encontraba amparado por fuero alguno de estabilidad. Debe tenerse en cuenta, cuando se pretenda un debate judicial en torno a la violación del artículo 36 del C.C.A. por el ejercicio de la facultad discrecional, que el acto administrativo goza de presunción de legalidad y que ella, como todas las presunciones, constituye una excepción al principio del derecho procesal que asigna a quien alega un hecho, la carga de su prueba. Para el caso presente, el hecho presumido es que la motivación de la insubsistencia, se orientó por razones del buen servicio y debe el demandante -que considere que ello no ha ocurrido-, demostrar en el proceso,

con suficiencia, que la verdadera motivación del acto discrecional obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio, que por ser tales, constituyen una desviación del poder que la ley otorga la funcionario nominador. Ahora bien, para que la desviación del poder pueda entenderse acreditada como vicio del acto de insubsistencia discrecional, tratándose de un empleado que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, debe soportarse en pruebas pertinentes y suficientes, con la contundencia necesaria para que no quede duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio; o de que el cambio de empleado generó o generará -con certeza-, una desmejora del servicio público. Solo así se puede aceptar –causal o consecuencialmente-, que ocurrió una desviación del poder del nominador, situación que no es la del presente proceso. Los testimonios recaudados, por no ser prueba directa del hecho, carecen de la contundencia exigida tal como lo considera el salvamento de voto a la sentencia del a quo; y los documentos aportados sobre reconocimientos hechos al actor con anterioridad a la insubsistencia, por falta de pertinencia, pueden considerarse como un simple indicio. No se observa prueba alguna dirigida a demostrarconsecuencialmentela desviación del poder, acreditando que quien reemplazó al demandante en el cargo tenía condiciones de formación, experiencia o actitud inferiores a las de éste, o acreditando que efectivamente el servicio disminuyó su eficiencia o eficacia con el cambio de funcionario. Suficientes son las razones que anteceden para que la Sala decida revocar la sentencia apelada que accedió a las

pretensiones de la demanda para en su lugar denegar dichas pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil tres (2003).

Radicación número: 17001-23-31-000-2000-0262-01(2199-02)

Actor: JOSE JESÚS OCHOA RESTREPO Demandado: NACION – REGISTRADURIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas de 7 de enero de 2002, dentro del proceso iniciado por JOSE JESUS OCHOA RESTREPO contra la NACIÓNREGISTRADURIA GENERAL DE LA NACIÓN.

ANTECEDENTES JOSE JESÚS OCHOA RESTREPO por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la NACIÓN – REGISTRADURIA GENERAL DE LA NACIÓN para que se declare la nulidad de la resolución No. 3757 de 27 de octubre de 1999, mediante la cual el Registrador Nacional del Estado Civil declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Delegado del Registrador Nacional de Estado Civil en la circunscripción electoral de Caldas. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir, desde la fecha de

su retiro, hasta cuando opere el reintegro de forma efectiva, asimismo que se declare para todos los efectos que la relación de trabajo no tuvo solución de continuidad. Solicita que se condene a la entidad al pago de perjuicios morales, en la suma equivalente a un mil gramos oro; que se ajuste la condena conforme al artículo 178 del C.C.A. y que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 177 ibidem. En los fundamentos fácticos, aduce que se vinculó a la Registraduría Nacional del Estado Civil como Delegado del Registrador Nacional, el 3 de agosto de 1987 y que ejerció dicho cargo en diferentes circunscripciones del país, con dedicación y buenos resultados que le merecieron varias exaltaciones y reconocimientos. Informa que el cargo que ocupaba, era de libre nombramiento y remoción, pero considera que su desvinculación se produjo con desviación del poder y violación del derecho de defensa y el debido proceso, por que se originó en razones de orden político ajenas al buen servicio y con desconocimiento del articulo 39 del código electoral, que establece que los delegados del registrador: “.. deberán ser removidos de su cargo .. en caso de parcialidad política o por cualquiera de las causales establecidas en la ley..” Al folios 113 y siguientes se observa la lista de normas infringidas y su concepto de violación. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Caldas accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad y ordenó el reestablecimiento del derecho pretendido. Considera que la entidad debió invocar en el acto demandado, los

fundamentos jurídicos de la insubsistencia y critica la actitud de la demandada que durante el proceso judicial no expuso los fundamentos fácticos del acto, con afección, en su concepto, del derecho de defensa por que ello no permitió la definición del tema de debate judicial. Expresa que la nulidad decretada encuentra soporte adicional en la infracción del artículo 39 del decreto 2241 de 1986, en concordancia con el artículo 26 de la misma norma, de cuyo contenido deduce que “.. los Delegados de la Registraduría solo pueden ser removidos por las causales allí establecidas, de tal manera que no cumple el nominador esa exigencia si no expresa en concreto en la redacción del acto cuál de esas causales legales fue la que dio lugar a la emisión del acto de insubsistencia así se trate de un empleado de libre nombramiento y remoción, como sucede en el caso que se estudia..” LA APELACIÓN La entidad demandada interpuso oportunamente el recurso de apelación. Sustenta su inconformidad manifestando, que existió motivación del buen servicio en la expedición del acto demandado y que dicha motivación se encuentra contenida en las declaraciones del Registrador Nacional ante el Consejo Nacional Electoral, según consta en las actas correspondientes. Sobre la infracción del artículo 39 del decreto 2241 de 1986, estima que el demandante no se encontraba amparado por ningún fuero especial de estabilidad o por las normas de carrera administrativa y que su desvinculación, por ser un acto discrecional, encontraba soporte legal en el artículo 6º de decreto 3492 de 1984, que estipuló los cargos de la entidad que tienen carácter de libre

nombramiento y remoción, en concordancia con el artículo 16 del decreto 2400 de 1968. CONSIDERACIONES Se pretende en el sub judice que se declare la nulidad de la resolución No. 3757 de 27 de octubre de 1999, mediante la cual el Registrador Nacional del Estado Civil declaró insubsistente el nombramiento del demandante, en el cargo de Delegado del Registrador Nacional de Estado Civil en la circunscripción electoral de Caldas. La sentencia impugnada soporta su decisión, en que la entidad demandada infringió el artículo 39 del decreto 2241 de 1986; en que no se motivó el acto administrativo; y en que existió desviación del poder del nominador. El debate se orienta entonces, a definir sobre la estabilidad del demandante frente al ejercicio de la facultad discrecional del nominador, tratándose de un empleo al que las normas asignan el carácter de libre nombramiento y remoción, y a verificar en materia probatoria, la existencia de desviación del poder en el funcionario que declaró la insubsistencia. Atendiendo a que el retiro del servicio del demandante ocurrió en ejercicio de la facultad discrecional, debe señalarse que el artículo 26 del decreto 2400 de 1968, consagra la mencionada facultad de la siguiente forma: “ARTICULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán

ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.” De acuerdo con lo anterior, la declaratoria de insubsistencia del demandante por ser discrecional, no requería de motivación explícita en su texto; ni el actor se encontraba amparado por fuero alguno de estabilidad. A la anterior conclusión, considera la Sala que es pertinente agregar, que la exclusión de motivación explícita en el acto discrecional de insubsistencia, bien sea que se trate de empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera ocupados en provisionalidad, encuentra soporte legal en el artículo 107 del decreto 1950 de 1973, de cuyo claro tenor no puede apartarse la interpretación jurisprudencial: “ARTICULO 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña. “ No encuentra la Sala acertada, la deducción del a quo según la cual, el texto del artículo 39 del Código Electoral (decreto 2241 de 1986), contiene una exclusión de la facultad discrecional de remoción para los Delegados del Registrador Nacional en la Registraduría Nacional del Estado Civil. El Decreto 2241 estipula lo siguiente: “Artículo 39. Los Delegados del Registrador Nacional del

Estado Civil y los Registradores Distritales deberán ser removidos de su cargo por el Registrador Nacional del Estado Civil en caso de parcialidad política o por cualquiera de las causales establecidas en la ley.” Se observa del claro texto del anterior artículo, que el legislador no quiso establecer ningún fuero para los funcionarios referidos, sino que por el contrario, señaló un deber para el Registrador Nacional consistente en que cuando se comprueben casos de parcialidad política en sus directos subalternos y delegados, debe declarar la insubsistencia de dichos nombramientos, haciendo uso de las facultades que la ley asigna; lo anterior atendiendo a que la especial delicadeza de la función que desarrollan, exige su total imparcialidad. No encuentra la Sala en el texto de la norma ninguna referencia al procedimiento para declarar la insubsistencia, ni a la exclusión de la facultad discrecional que estipula el decreto 2400 de 1968. Por ello debe entenderse que la obligación del nominador de producir el retiro del servicio del funcionario, puede ejercerse con los procedimientos y formalidades establecidos en las normas legales, que tratándose de empleados de libre nombramiento y remoción, implican el ejercicio de la facultad discrecional. Ahora bien, reiterada jurisprudencia de esta Corporación concordante con normas de rango constitucional, ha considerado que el acto administrativo discrecional de insubsistencia de un funcionario que no tiene derechos de carrera, no puede entenderse como un “acto arbitrario”. En este sentido, se ha dicho que no es el libre arbitrio del nominador una causa legítima del acto, atendiendo a que las manifestaciones de la voluntad administrativa, que afectan situaciones jurídicas de los particulares, deben

adecuarse a los fines de las normas que las autorizan y deben ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa (artículo 36 C.C.A.). Sobre el particular esta corporación señalo lo siguiente: “De manera general, se observa que las actuaciones administrativas, cualquiera que sea su materia, están reguladas más o menos detalladas en la ley....... Esto es, que hay facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y de oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su decisión, dentro de esos mismos criterios. Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabarían con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completa por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición que se esta”1. En el mismo sentido y tratando específicamente la facultad discrecional en el acto administrativo laboral, la Corte Constitucional en Sentencia C-734 de 21 de junio de 2000, al definir la constitucionalidad del articulo 26 del decreto 2400 de 1968 expresó lo siguiente: 1 Consejo de Estado, Sala consulta, Concepto. Oct. 22 de 1975.

“.. De lo hasta aquí expuesto puede concluirse que la discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional. En este orden de ideas, le asiste razón al actor cuando afirma que la necesidad de motivar el acto administrativo se erige como la mejor garantía para distinguir lo discrecional de lo arbitrario...” Por ello, el acto discrecional puede ser objeto del control judicial cuando se ha expedido por razones ajenas a las normas que lo autorizan, o cuando no es proporcional a los hechos que lo causan. Debe tenerse en cuenta, cuando se pretenda un debate judicial en torno a la violación del artículo 36 del C.C.A. por el ejercicio de la facultad discrecional, que el acto administrativo goza de presunción de legalidad y que ella, como todas las presunciones, constituye una excepción al principio del derecho procesal que asigna a quien alega un hecho, la carga de su prueba. Tratándose de presunciones de ley, el hecho presumido se entiende

ocurrido y la contraparte tiene la carga de la prueba de hechos contrarios que desvirtúen su ocurrencia. Para el caso presente, el hecho presumido es que la motivación de la insubsistencia, se orientó por razones del buen servicio y debe el demandanteque considere que ello no ha ocurrido-, demostrar en el proceso, con suficiencia, que la verdadera motivación del acto discrecional obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio, que por ser tales, constituyen una desviación del poder que la ley otorga la funcionario nominador. Ahora bien, para que la desviación del poder pueda entenderse acreditada como vicio del acto de insubsistencia discrecional, tratándose de un empleado que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, debe soportarse en pruebas pertinentes y suficientes, con la contundencia necesaria para que no quede duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio; o de que el cambio de empleado generó o generará -con certeza-, una desmejora del servicio público. Solo así se puede aceptar –causal o consecuencialmente-, que ocurrió una desviación del poder del nominador, situación que no es la del presente proceso. Los testimonios recaudados, por no ser prueba directa del hecho, carecen de la contundencia exigida tal como lo considera el salvamento de voto a la sentencia del a quo; y los documentos aportados sobre reconocimientos hechos al actor con anterioridad a la insubsistencia, por falta de pertinencia, pueden considerarse como un simple indicio. No se observa prueba alguna dirigida a demostrar -consecuencialmentela desviación del poder, acreditando

que quien reemplazó al demandante en el cargo tenía condiciones de formación, experiencia o actitud inferiores a las de éste, o acreditando que efectivamente el servicio disminuyó su eficiencia o eficacia con el cambio de funcionario. Cuando en un proceso judicial se aduce un hecho que pretende desvirtuar una presunción legal, dicho hecho debe estar debida y suficientemente probado para que produzca el efecto pretendido. Esta situación se hace especialmente rigurosa tratándose de empleados que ocupan cargos señalados en las normas, como de libre nombramiento y remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional le permite al nominador designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones (facultad discrecional de nombramiento); y cuando no lo son, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales (retiro discrecional). Suficientes son las razones que anteceden para que la Sala decida revocar la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda para en su lugar denegar dichas pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso promovido por

JOSE JESUS OCHOA RESTREPO contra la NACIÓN – REGISTRADURIA

GENERAL DE LA NACIÓN.

En su lugar se dispone: DENEGAR las pretensiones de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc.