CE-17001-23-31-000-2000-1457-01(ACU-850)-2001

ENTIDADES FINANCIERAS - No ejercen función pública sino un servicio público

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil uno (2001).

Radicación número: 17001-23-31-000-2000-1457-01(ACU-850)

Actor: JAIRO MAYA CARO Y CLAUDIA CASTAÑO BARROSO

I. Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por el actor contra la sentencia proferida el 19 de febrero del presente año por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual declaró improcedente la acción instaurada: de cumplimiento.

II. ANTECEDENTES:

A. Demanda.

La presentaron los señores Jairo Amaya Caro y Claudia Castaño Barroso, actuado por intermedio de apoderado judicial, contra el Banco Ganadero S.A., sucursal Manizales (fols. 37 a 53).

1. Pretensiones: Solicitaron: “1. Que se ordene que por parte de la entidad Accionada BANCO GANADERO S.A. se de cumplimiento de MANERA INMEDIATA al Decreto 2331 de 1998 en su artículo 14, “MEDIDAS DE EMERGENCIA PARA EL SECTOR FINANCIERTO (sic), y Decreto 908 de 1999, por medio del cual se reglamenta el artículo 14 y el Decreto 2331 de 1998 Artículos 1º y 3º, recibiendo en DACIÓN EN PAGO de los señores JAIRO

AMAYA CARO Y CLAUDIA CASTAÑO BARROSO con las prerrogativas allí expresadas el bien inmueble claramente determinado en el hecho primero del presente escrito y consecuencialmente se den por satisfechas las obligaciones contenidas en los pagares Nros (sic) número 1-000294 con vencimiento en Octubre 27 de 2010 y 1-000412-01 con vencimiento 3 de abril de 2011 Garantizadas con hipoteca abierta de primer grado de cuantía indeterminada e ilimitada a favor de la Accionada mediante la Escritura pública número 5225 de la Notaría Cuarta del Círculo de Manizales, del día 10 de Octubre de 1995 para garantizar las (sic) obligación contenida en los pagarés citados.

2. Que en caso de incumplimiento a esta decisión, se ordene A LA SUPERITENDENCIA BANCARIA, a través de su representante legal, Doctora SARA ORDÓÑEZ, cumpla con lo que aquí se ordena, esto es recibiendo el apartamento en dación en pago, por estar su solicitud ajustada a derecho. 1 Que se condene en costas a la entidad accionada (fol. 44).

2. Hechos.

Los actores: - adquirieron un bien inmueble mediante escritura pública número 5225 de la notaría cuarta del círculo de Manizales; para pagarlo el Banco Ganadero S. A. les otorgó un crédito inicial por valor de $41’300000.oo, para lo cual se suscribió un pagaré con vencimiento el 27 de octubre de 2010; con el objeto de garantizar la obligación constituyeron hipoteca abierta de primer grado de cuantía indeterminada

e ilimitada a favor del Banco. - suscribieron un nuevo pagaré con vencimiento el día 3 de abril de 2011, por valor de $2’000000.oo garantizado con la hipoteca abierta de primer grado de cuantía indeterminada e ilimitada a favor del Banco Ganadero S.A. - mediante comunicación dirigida al gerente del Banco, el día 31 de mayo de 1999, reiterada el día 12 de julio siguiente, ofrecieron al Banco, en dación en pago, el mencionado inmueble, de acuerdo con lo instituido en los decretos 2331 (artículo 14) y 908 del 25 de mayo de 1999 (artículos 1º y 3º). - ante la negativa de la entidad de recibir el inmueble, reiteraron su ofrecimiento en varias oportunidades – 14 de julio, 27 de septiembre, y 16 de noviembre de 1999pero el Banco se negó a aceptar la dación en pago por considerar que los decretos invocados refieren a deudores individuales del sistema de financiación de vivienda UPAC y si bien la Superintendencia Bancaria, mediante la directiva No. 39 de 2000 dijo que el decreto de emergencia económica cobijaba a los deudores hipotecarios lo cierto es que el Consejo de Estado suspendió provisionalmente esa disposición. - afirmaron que el inmueble ofrecido en dación en pago tiene un menor valor que el monto de la deuda contraída con el Banco (fol 38 a 44).

3. Fundamentos del incumplimiento

El quebranto de las siguientes normas: a. Decreto 2331 de 1998, artículo 14 b. Decreto 908 de 1999, artículo 1 y 3

La negativa del Banco de recibir el inmueble ofrecido por los actores desconoce la obligación legal impuesta por las normas citadas, toda vez que las entidades bancarias están obligadas a recibir de sus deudores hipotecarios un bien inmueble en dación en pago, siempre y cuando el valor del inmueble sea inferior al valor de la deuda hipotecaria, requisitos estos que el actor afirmó cumplidos (fols. 45 a 49)

B. Actuación procesal El Tribunal Administrativo de Caldas admitió la demanda y en consecuencia ordenó notificar a la entidad demandada (fol. 54).

El Banco Ganadero S.A., (sucursal Manizales), persona jurídica privada (1), mediante apoderado contestó, extemporáneamente, la demanda (constancia 1 Certificado de Cámara de Comercio (fols. 76 y 77) secretarial, fol. 72, 79 a 86).

C. Providencia impugnada: Declaró improcedente la acción instaurada por considerar que el demandadoBanco Ganadero S.A. – no es sujeto pasible de la acción de cumplimiento toda vez que es una persona jurídica privada cuya actividad, comercial, no es constitutiva de función pública; es constitutiva pero de servicio público.

Desde otro punto de vista, destacó que la demanda tampoco está llamada a prosperar porque el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, cual es presentar demanda de pago por consignación ante la jurisdicción ordinaria (art. 420 del C. de P. C., fols. 92 a 97).

D. Impugnación.

La presentó la actora para que el fallo se revoque y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

Destacó que la acción sí procede porque el Banco Ganadero S.A. es una entidad financiera que presta un servicio público y, por lo tanto, se le puede exigir que cumpla con la norma (fols. 105 a 115) Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala conocer de la impugnación presentada, por la parte actora en contra de la sentencia proferida el día 19 de febrero del presente año por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual declaró improcedente la acción instaurada: de cumplimiento.

Para resolver la Sala estudiará los siguientes temas: 1 Procedencia de la acción de cumplimiento contra un particular. 2 Naturaleza jurídica de las funciones desempeñadas por los Bancos Comerciales. 3 Caso concreto.

A. Procedencia de la acción de cumplimiento contra un particular: La acción de cumplimiento procede, entre otros casos, contra las acciones y las omisiones de particulares cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, y únicamente para obtener el cumplimiento de dichas funciones ( art. 6° ley 393 de 1997).

El alcance jurídico del concepto de función pública se entiende como aquélla actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines; lo que lo diferencia del concepto de servicio público que es una actividad que desarrolla la Administración, en forma directa o delegada, con el objeto de satisfacer las necesidades de los administrados, esto es: el interés general. Reconocida parte de la doctrina señala que la función pública atañe a la defensa exterior; para resguardo de supremas necesidades de orden y de paz y a la

actuación del derecho, para la tutela de los propios valores jurídicos como orden, seguridad y justicia (2). La Sala, en oportunidad anterior, sentencia proferida el día 5 de agosto de 1999, diferenció el concepto de función pública del de servicio público previa cita de doctrina extranjera, que define, de una parte, a la función pública como la que participa en todo caso del poder del Estado, y que siempre es de carácter jurídico y, de otra parte define al servicio público como las actividades de carácter material y técnico que en muchas de sus manifestaciones no utiliza el poder público; de manera puntual, la sentencia referida señaló: 2 Dromi, Roberto. Derecho Administrativo. Ediciones ciudad Argentina. España. 1996, pág. 97 “ constituye núcleo esencial para determinar la procedencia o no de la acción de cumplimiento frente a particulares, el precisar el concepto de función pública, pues, se repite, sólo en los casos en que el particular actúe o deba actuar en ejercicio de este tipo de funciones, se abre la posibilidad del ejercicio de la acción en comento para obtener de aquél el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo” (3).

B. Sistema financiero: La estructura del sistema financiero y asegurador se encuentran conformada, entre otros, por los establecimientos de crédito, los cuales a su vez comprenden los establecimientos bancarios, corporaciones financieras; de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras (arts. 1 y 2 decreto 663 de 1993).

Dentro de los establecimientos bancarios se encuentran los bancos comerciales y

los hipotecarios; aquellos se definen como un establecimiento cuyo objeto consiste en recibir fondos de otros en depósitos general y de usar éstos, junto con su propio capital, para prestarlo y comprar o descontar pagarés, giros o letras de cambio (art. 6 ibidem). Entre las operaciones que pueden realizar los bancos comerciales, está la de otorgar crédito (lit. e art. 7 ibídem). La Corte Constitucional ha estudiado y concluido que las actividades de las entidades que conforman el sistema financiero, por lo general, constituyen un servicio público de captación de recursos del público, manejo, inversión y de obtención de un aprovechamiento de los mismos, dentro de los límites y con los requisitos contemplados en la ley (4).

C. Caso concreto 3 Consejo de Estado, sentencia Acu-798, actor: “SINTRACOOMOTOR”. Sentencia proferida el 5 de agosto de 1999. 4 Corte Constitucional, sentencia T-735 de 1998; actor. Luis Alejandro Cepeda Sandoval y Otro.

El problema jurídico de la impugnación plantea la naturaleza jurídica de la actividad de crédito del Banco Ganadero S.A.. Como se expuso anteriormente, la actividad de crédito de un banco es financiera y, por lo tanto, es constitutiva de un servicio público que puede ser prestado por el Estado o por los particulares no es una actividad constitutiva de función pública por cuanto no corresponde al desarrollo de las competencias jurídicas de poder público atribuidas a los órganos o servidores del Estado. En virtud de lo anterior la Sala encuentra acertada la decisión del a quo, de denegar por improcedente la acción de cumplimiento por haberse dirigido contra

una persona que no ejerce funciones públicas, en lo que atañe al incumplimiento normativo imputado en la demanda. Recuérdese que en términos de la ley 393 de 1997 de 1997 ”La acción de cumplimiento se dirige contra la autoridad a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley” (art. 5) y que cuando dicha acción se promueva contra particulares, es indispensable que “actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas” (art. 6). Por lo tanto como de una parte, el demandado no es una autoridad y de otra, no ejerce funciones públicas, el fallo impugnado, como ya se dijo, se confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 19 de febrero de 2000.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Alier Eduardo Hernández Enríquez . Presidente Jesús María Carrillo Ballesteros María Elena Giraldo Gómez Ausente con excusa Ricardo Hoyos Duque German Rodríguez Villamizar Ausente con excusa