CE-17001-23-31-000-2000-2498-01-2001

NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Desempeño del cargo docente por prestación de servicios / INHABILIDAD DE ALCALDE - Desempeño de empleo docente / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia La elección de Alcalde del Municipio de Riosucio (Caldas) se realizó el 29 de octubre de 2000 y para ese cargo resultó elegido el Señor Cruz Ociel Gartner Restrepo. Según la certificación allegada al expediente por el demandante y expedida por la Secretaria de Educación de ese Municipio, el Señor Gartner Restrepo prestó sus servicios en el Instituto Nacional Los Fundadores de ese Municipio “… en calidad de docente de tiempo completo desde el 6 de marzo de 1971 en continuidad hasta el 8 de agosto de dos mil”. Es decir que, conforme a esa certificación, aquel se desempeñó como empleado oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección, y, por tanto, en principio, como lo entendió el Tribunal, fácilmente podía deducirse configurada la inhabilidad consagrada en la norma invocada. Sin embargo, junto con los escritos de interposición del recurso de apelación se acompañó fotocopia del Decreto número 01273 del 8 de agosto de 2000, expedido por el Gobernador del Departamento de Caldas, por medio del cual se acepta “…. a partir del 25 de julio del 2000, la renuncia presentada por el Señor CRUZ OCIEL GARTNER RESTREPO … al cargo de docente Plaza Nacional, quien desempeña funciones en el Instituto Nacional Los Fundadores …”. Significa lo anterior que no obstante que ese acto fue expedido el 8 de

agosto de 2000 en realidad acepta una renuncia con efecto retroactivo, a partir del 25 de julio del mismo año. Esas circunstancias impiden en este momento advertir la vulneración del artículo 95, numeral 4, de la Ley 136 de 1994 de manera manifiesta, ostensible, como lo exige el artículo 152 del C.C.A., pues para llegar a una conclusión sobre el particular debe valorarse ese acto en orden a definir si el Señor Gartner Restrepo perdió la calidad de empleado oficial a partir de la fecha en que se expidió el acto mediante el cual se aceptó su renuncia como docente del Instituto Nacional Los Fundadores del Municipio de Riosucio, o a partir del 25 de julio de 2000, fecha en que, según aquel, se le aceptó, e igualmente determinar la fecha hasta la cual percibió salarios como servidor público. Y una definición sobre el particular exige un estudio propio de la sentencia y no de la providencia que resuelve sobre la suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil uno (2001) Radicación número: 17001-23-31-000-2000-2498-01

Actor: CARLOS ARID VARGAS PATIÑO

Demandado: CRUZ OCIEL GARTNER RESTREPO - ALCALDE MUNICIPIO DE

RIOSUCIO – CALDAS - PERÍODO 2001-2003

Referencia: Resuelve recurso de apelación Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto mediante sendos escritos por los terceros reconocidos como intervinientes en este proceso, Señora MARIA LUDIVIAN MORA CASTILLO y el Señor JAVIER ANTONIO GUAPACHA DIAZ, contra el auto del 27 de noviembre de 2000, dictado por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual se suspendió provisionalmente el acto que declaró la elección del Señor Cruz Ociel Gartner Restrepo como Alcalde del Municipio de Riosucio (Caldas).

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.

El Señor CARLOS ARID VARGAS PATIÑO, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral, presentó demanda en el Tribunal Administrativo de Caldas con el fin de obtener la declaración de nulidad del acto mediante el cual se declaró la elección del Señor CRUZ OCIEL GARTNER RESTREPO como Alcalde del Municipio de Riosucio (Caldas) para el periodo constitucional 2001-2003, contenido en el Acta Parcial de Escrutinio del 1º. de noviembre de 2000, Formulario E-26. 2.- La solicitud de suspensión provisional.- En capítulo especial de la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto acusado. Como fundamento de la misma se afirma que el Señor Gartner Restrepo se encuentra incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 95, numeral 4, de la Ley 136 de 1994, pues dentro del término previsto en

esa disposición fungía como empleado docente en colegio oficial. En consecuencia, en su opinión, el acto que declaró su elección como Alcalde de Riosucio (Caldas) vulnera esa norma de manera ostensible. 3.- La providencia impugnada.- El Tribunal Administrativo de Caldas por medio de la providencia que es objeto de impugnación decretó la suspensión provisional del acto acusado. Para adoptar esa decisión el Tribunal, con fundamento en la certificación expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Riosucio según la cual el educador Cruz Ociel Gartner Restrepo se desempeñó como docente de tiempo completo en el Instituto Nacional Los Fundadores de ese Municipio entre el 6 de marzo de 1971 y el 8 de agosto de 2000, consideró que, efectivamente, se configura la causal de inhabilidad invocada. 4.- La impugnación.- El Señor Cruz Ociel Gartner Restrepo, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la citada providencia en cuanto accedió a la suspensión provisional del acto acusado. Los terceros intervinientes, María Ludivian Mora Castillo y Javier Antonio Guapachá Díaz, igualmente apelaron esa decisión en orden a obtener su revocatoria. El Tribunal negó el recurso propuesto por el demandado y concedió el interpuesto por los intervinientes, quienes, como fundamento, exponen los argumentos que se resumen de la siguiente manera: De la Señora María Ludivan Mora Castillo.- 1º. La suspensión provisional se decretó con base en certificación expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Riosucio sobre el desempeño del Señor Gartner Restrepo como docente del Instituto Nacional Los Fundadores

de ese municipio. La norma que se invoca exige que dentro del lapso de inhabilidad el elegido haya prestado sus servicios como empleado o trabajador oficial y esa certificación no afirma ni lo uno ni lo otro, solo da fe de la prestación del servicio pero no de la calidad o del statuts del Señor Gartner. Ese aspecto es relevante porque desde el 25 de julio de 2000 aquel dejó de tener el carácter de empleado oficial. 2º. Si el Señor Gartner hubiera tenido la oportunidad de conocer la petición de certificación que se hizo, había intervenido para esclarecer que cuando empezó a correr el término de los tres meses anteriores a la elección, él ya no tenía el carácter de empleado público. 3º. En el momento procesal oportuno se cuestionará si el derecho político a elegir y ser elegido puede dejarse en manos del nominador en razón del tiempo que puede tomarse para proferir el acto de aceptación de la renuncia de quien aspira a participar como candidato en una elección. La democracia impone el deber de garantizar a los ciudadanos que se retiren de sus cargos cuando presenten su renuncia y no cuando se termine de surtir el trámite burocrático para su aceptación. Del Señor Javier Antonio Guarachá Díaz.- La certificación expedida por la Secretaría de Educación con fundamento en la cual se decretó la suspensión provisional está afectada de nulidad por las siguientes razones: 1ª. Vulneración del debido proceso administrativo por incompetencia de la funcionaria que expide el acto.- El Señor Cruz Ociel Gartner Restrepo, conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 14 de la Ley 60 de 1993 y la

Resolución Ministerial número 3500 del 12 de agosto de 1996, era un docente nacional y dependía del Departamento. Por tanto, la competencia para certificar su tiempo de servicios y las novedades en general es del Departamento y no de la Secretaría de Educación del Municipio 2ª. Expedición irregular de la certificación.- Se omitió el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14 del C.C.A., pues en la certificación la Secretaría de Educación de Riosucio afirma unas circunstancias que pertenecen a la esfera de los derechos subjetivos laborales del Señor Gartner Restrepo y, por tanto, debió ser citado a la actuación administrativa. Hoy es evidente que si hubiera participado, la certificación hubiere tenido una conclusión distinta, pues él hubiera aclarado a qué titulo laboró a partir de su renuncia. 3ª. Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.- La omisión señalada en el numeral anterior impidió al Señor Gartner Restrepo asistir a la actuación administrativa, solicitar pruebas, expresar sus opiniones y defender los derechos que le asisten. 4ª. Inadecuada interpretación del Tribunal de la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 95, numeral 4, de la Ley 136 de 1994.- La certificación expedida por la Secretaría de Educación no afirma la condición de empleado público del Señor Gartner Restrepo y, por tanto, con base en ella no se puede suspender el acto de su elección pues no plasma la ilegalidad señalada en esa disposición. Además, obra en el expediente documento expedido por la Coordinadora de Pagaduría del FED, según el cual aquel se retiró a partir del 25 de julio de 2000. Igualmente obran

documentos públicos en donde aparece que el pago que se le hizo a partir de la renuncia fue por concepto de honorarios. El Tribunal no tuvo en cuenta estos aspectos ni verificó que entre el Departamento y el Señor Gartner Restrepo no existía relación laboral a partir del 25 de julio de 2000. Para resolver, S E C O N S I D E R A : Para la Sala la providencia recurrida, en cuanto declaró la suspensión provisional del acto por medio del cual se declaró la elección del Señor Cruz Ociel Gartner Restrepo como Alcalde del Municipio de Riosucio, se debe revocar, pues en atención a los argumentos expuestos como fundamento de los recursos de apelación en estudio, así como a las pruebas acompañadas con los respectivos escritos, se concluye que, en realidad, no se advierte la manifiesta violación de norma superior exigida por el artículo 152 del C.C.A. para que proceda esa medida. Para llegar a esa conclusión se tiene en cuenta lo siguiente: 1º. La norma invocada como infringida es del siguiente contenido: “Ley 136 de 1994 “Artículo 95-. Inhabilidades. No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: …………. 4.- Se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección”. De manera que para que se configure la inhabilidad consagrada en esa disposición se requiere que la persona elegida se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a su elección. 2º. La elección de Alcalde del Municipio de Riosucio (Caldas) se realizó el 29 de

octubre de 2000 y para ese cargo resultó elegido el Señor Cruz Ociel Gartner Restrepo (folio 1). Según la certificación allegada al expediente por el demandante y expedida por la Secretaria de Educación de ese Municipio, el Señor Gartner Restrepo prestó sus servicios en el Instituto Nacional Los Fundadores de ese Municipio “… en calidad de docente de tiempo completo desde el 6 de marzo de 1971 en continuidad hasta el 8 de agosto de dos mil”. Es decir que, conforme a esa certificación, aquel se desempeñó como empleado oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección, y, por tanto, en principio, como lo entendió el Tribunal, fácilmente podía deducirse configurada la inhabilidad consagrada en la norma invocada. 3º. Sin embargo, junto con los escritos de interposición del recurso de apelación se acompañó fotocopia del Decreto número 01273 del 8 de agosto de 2000, expedido por el Gobernador del Departamento de Caldas, por medio del cual se acepta “…. a partir del 25 de julio del 2000, la renuncia presentada por el Señor CRUZ OCIEL GARTNER RESTREPO … al cargo de docente Plaza Nacional, quien desempeña funciones en el Instituto Nacional Los Fundadores …”. Significa lo anterior que no obstante que ese acto fue expedido el 8 de agosto de 2000 en realidad acepta una renuncia con efecto retroactivo, a partir del 25 de julio del mismo año. Además se acompañó fotocopia del escrito mediante el cual el Señor Gartner Restrepo solicita que se le acepte la renuncia a partir de esa fecha (folio 102), así como

certificación de la Coordinadora de Pagaduría FED de la Tesorería General del Departamento de Caldas, según la cual se le cancelaron salarios hasta el 24 de julio de 2000 y, conforme a Resolución 2868 del 5 de octubre de 2000, la suma de $385.245 por prestación de servicios entre el 26 de julio y el 4 de agosto de 2000, denominado en el sistema de nómina con el código 017, “Honorarios Reconocimiento DOC” ( folios 83 a 85). Esas circunstancias impiden en este momento advertir la vulneración del artículo 95, numeral 4, de la Ley 136 de 1994 de manera manifiesta, ostensible, como lo exige el artículo 152 del C.C.A., pues para llegar a una conclusión sobre el particular debe valorarse ese acto en orden a definir si el Señor Gartner Restrepo perdió la calidad de empleado oficial a partir de la fecha en que se expidió el acto mediante el cual se aceptó su renuncia como docente del Instituto Nacional Los Fundadores del Municipio de Riosucio, o a partir del 25 de julio de 2000, fecha en que, según aquel, se le aceptó, e igualmente determinar la fecha hasta la cual percibió salarios como servidor público. Y una definición sobre el particular exige un estudio propio de la sentencia y no de la providencia que resuelve sobre la suspensión provisional. En esta forma, como en este momento no se puede asegurar que el Alcalde del Municipio de Riosucio (Caldas) se encuentra incurso en la causal de inhabilidad invocada, la Sala revocará la providencia apelada.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, R E S U E L V E : 1º. Revócase la providencia dictada el 27 de noviembre de 2000 por el Tribunal Administrativo de Caldas, en cuanto decretó la suspensión provisional del acto mediante la cual se declaró la elección del Señor CRUZ OCIEL GARTNER RESTREPO como Alcalde del Municipio de Riosucio (Caldas) para el periodo constitucional 2001-2003, contenido en el Acta Parcial de Escrutinio expedida el 2 de noviembre de 2000 por la Comisión Escrutadora de la Registraduría Nacional del Estado Civil. 2º. En su lugar, niégase la suspensión provisional del acto acusado. 3º. Ejecutoriado este auto y previas las constancias del caso devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MARIO ALARIO MENDEZ REINALDO CHAVARRO BURITICA Presidente Con salvamento de voto

ROBERTO MEDINA LOPEZ DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO Secretario INHABILIDAD DE ALCALDE – Por ocupar cargo de docente / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Procede El señor Cruz Ociel Gartner Restrepo, según certificación expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Riosucio, “prestó sus servicios (…) en calidad de docente de tiempo completo desde el 6 de marzo de 1.971 en continuidad hasta el 8 de agosto de 2.000”. Ello quiere decir que no podía ser elegido alcalde, habida consideración de que las elecciones tuvieron lugar el 29

de octubre de 2.000, conforme a lo establecido en el artículo 95, numeral 4, de la 136 de 1.994 no puede ser alcalde quien se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección. Ahora bien, mediante el decreto 1.273 de 8 de agosto de 2.000 le fue aceptada la renuncia a ese cargo, lo que indica que hasta esa fecha, (…), ocupaba el cargo, y ello no deja de ser así por la circunstancia de que se dijera en ese decreto que la aceptación de la renuncia tendría efectos desde el 25 de julio, lo que no pasa de ser un ardid grotesco, con el fin de soslayar el hecho de que el 29 de octubre, fecha de las elecciones, el demandado se encontraba inhabilitado.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SALVAMENTO DE VOTO DE MARIO ALARIO MENDEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil uno (2001) Radicación número: 17001-23-31-000-2000-2498-01

Actor: CARLOS ARID VARGAS PATIÑO Demandado: CRUZ OCIEL GARTNER RESTREPO - ALCALDE MUNICIPIO DE RIOSUCIO – CALDAS - PERÍODO 2001-2003

Referencia: SALVAMENTO DE VOTO El señor Cruz Ociel Gartner Restrepo, según certificación expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Riosucio, “prestó sus servicios en el Instituto Nacional Los Fundadores del municipio de Riosucio en calidad de

docente de tiempo completo desde el 6 de marzo de 1.971 en continuidad hasta el 8 de agosto de 2.000”. Ello quiere decir que no podía ser elegido alcalde, habida consideración de que las elecciones tuvieron lugar el 29 de octubre de 2.000, conforme a lo establecido en el artículo 95, numeral 4, de la 136 de 1.994 no puede ser alcalde quien se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección. Ahora bien, mediante el decreto 1.273 de 8 de agosto de 2.000 le fue aceptada la renuncia a ese cargo, lo que indica que hasta esa fecha, según se lee en la certificación referida, ocupaba el cargo, y ello no deja de ser así por la circunstancia de que se dijera en ese decreto que la aceptación de la renuncia tendría efectos desde el 25 de julio, lo que no pasa de ser un ardid grotesco, con el fin de soslayar el hecho de que el 29 de octubre, fecha de las elecciones, el demandado se encontraba inhabilitado. Son tales las razones de mi discrepancia.

MARIO ALARIO MÉNDEZ