CE-17001-23-31-000-2001-0249-01(AC)-2001

ACCIÓN DE TUTELA - Salud como derecho fundamental. Protección / ENTIDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES - Incumplimiento de transferencia de aportes de salud. Consecuencias / SEGURO SOCIAL - Ante incumplimiento de transferencia de aportes de salud debe asumir prestación de servicio / DERECHO A LA SALUD - Protección frente a Entidad Administradora de Pensiones Se trata de averiguar si procede la acción de tutela para exigir la prestación del servicio de salud que fue negado, por cuanto la entidad que reconoció la pensión al solicitante de tutela descuenta el aporte pero no lo transfiere a la Empresa Promotora de Salud. En aquellas situaciones en las que es necesario proteger la salud de una persona como medio para garantizar la efectividad de su derecho a la vida digna o a la integridad física, la salud adquiere el rango de fundamental. En otras palabras, la iusfundamentalidad del derecho a la salud sólo se adquiere cuando se encuentra en conexidad con otro derecho que es fundamental y, por lo tanto, en aquellos casos puede ser protegido por vía de tutela. Al peticionario le fue reconocida una pensión de invalidez por un monto equivalente al salario mínimo. Así mismo, se encuentra probado en el expediente que el solicitante de tutela ha solicitado la atención médica de la Empresa Promotora de Salud a la que está afiliado y ha requerido el suministro de medicinas. Incluso, aquellas drogas que no han sido autorizadas debieron ser adquiridas directamente por el Señor Rivera Jiménez. Esos hechos le permiten a esta Sala inferir que la omisión prolongada en el suministro de la atención médico asistencial del peticionario

puede colocar en riesgo su integridad física y afectar su derecho a vivir en condiciones dignas, en tanto que la ausencia de prestación de servicios médicos y farmacéuticos coloca en una situación de debilidad manifiesta a una persona inválida. De otro lado, ante el incumplimiento del deber legal del Seguro Social como entidad administradora de la pensión del peticionario de transferir las cotizaciones a la Empresa Promotora de Salud voluntariamente escogida por el señor Rivera Jiménez, la prestación de los servicios médico asistenciales corresponderá al Seguro Social. De consiguiente, la tutela procede contra esa entidad y no contra Salud Total S.A. E.P.S. De ahí que la decisión impugnada debe modificarse en cuanto se negará la tutela contra la Empresa Promotora de Salud demandada, pero se confirmará la orden al Seguro Social de trasladar los aportes de salud del Señor Rivera Jiménez a Salud Total S.A. E.P.S. Así mismo, se advertirá al Seguro Social que, en caso de mora superior a un mes en la transferencia de las cotizaciones en salud, debe asumir la prestación de los servicios médicos y el suministro de medicamentos que requiera el peticionario.

NOTA DE RELATORÍA: sentencias AC-10521 de 2 de junio de 2000; Sección cuarta; SU-562 de 1999 Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., mayo dieciocho (18) de dos mil uno (2001)

Radicación número: 1700123-31-000-2001-0249-01(AC) Actor: JOSÉ RAÚL RIVERA JIMÉNEZ Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia del 2 de abril de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Caldas concedió la solicitud de tutela instaurada por el Señor José Raúl Rivera Jiménez.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD A.- PRETENSIONES El Señor José Raúl Rivera Jiménez ejerció la acción de tutela contra el Seguro Social y la Compañía Salud Total S.A. E.P.S. Solicita la protección de los derechos constitucionales a la vida, salud, a la igualdad y a la seguridad social.

Al efecto formula las siguientes pretensiones: 1ª. Ordenar a la Empresa Promotora de Salud, Salud Total S.A, que continúe prestando la atención en salud pertinente y oportuna “advirtiéndole que dispone de los mecanismos legales para obtener el efectivo reconocimiento de los aportes en salud que me son descontados por el ISS”. 2ª. Ordenar a los Seguros Sociales que realice el traslado de los aportes a la entidad prestadora de salud, “en los términos y condiciones legales y sin demoras injustificadas que puedan configurar una amenaza o vulneración de mis derechos fundamentales”. 3ª. Compulsar copias a la autoridad competente con el fin de adelantar las investigaciones respectivas sobre el manejo de los dineros deducidos a los pensionados y que no son girados a las Empresas Promotoras de Salud. B.- HECHOS Como fundamento de la solicitud, el Señor Rivera Jiménez expone los hechos

que se pueden resumir de la siguiente manera: 1º. El demandante es pensionado del Seguro Social y recibe como mesada el salario mínimo legal. 2º. A partir del 4 de diciembre de 2000, el peticionario se afilió a la Empresa Promotora de Salud, Salud Total S.A. Por ello, desde esa fecha el Seguro Social descuenta el 12% mensual de la mesada, como cotización para el régimen de salud. 3º. El Seguro Social no transfiere las cotizaciones que descuenta de la pensión del peticionario. Por esta razón, la Empresa Promotora de Salud accionada se niega a prestar los servicios médicos que requiere el peticionario. 4º. El Señor Rivera Jiménez manifiesta que requiere la prestación de servicios médicos y el suministro de medicamentos, los cuales ha tenido que comprar directamente, puesto que Salud Total S.A. tampoco se los ha autorizado.

2. CONTESTACION La empresa Salud Total S.A. E.P.S. contestó la solicitud de tutela para precisar, en resumen, los siguientes aspectos: 1º. En primer lugar, la entidad demandada aclara que la pretensión de atención médica que requiere el peticionario debe entenderse en relación con el “cubrimiento económico por parte de Salud Total”, puesto que esa entidad no puede autorizar servicios, en tanto que eso le corresponde a los médicos que realizan el diagnóstico. 2º. Salud Total S.A. no autorizó la prestación médica al peticionario por cuanto el Seguro Social no ha transferido las cotizaciones correspondientes. No obstante lo anterior, después de instaurada la presente acción la entidad autorizó el cubrimiento económico derivado de la consulta médica de

promoción y prevención y la entrega de medicamentos que se receten en esa cita médica. 3º. La conducta de la entidad demandada encuentra pleno sustento legal, pues el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 dispone que el no pago de la cotización en el sistema contributivo autoriza la suspensión de la prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud. De consiguiente, es claro que la entidad accionada no se encuentra legalmente obligada a autorizar el cargo económico de los servicios médicos que requiere el peticionario. 4º. De acuerdo con el artículo 57 del Decreto 806 de 1998, el incumplimiento patronal de la obligación de transferir la cotización en el régimen de seguridad social en salud exonera a la Empresa Promotora de Salud del deber de prestar los servicios de salud a los trabajadores, puesto que ello corresponde al empleador moroso. Aquello, sin perjuicio de la obligación de la empresa administradora de pensiones de pagar los aportes atrasados. 5º. La conducta omisiva del Seguro Social de transferir las cotizaciones recaudadas hace que “esté incurriendo en conductas sancionables administrativamente y en un posible delito de peculado”. Por lo tanto, la entidad demandada solicita que el juez de tutela “llame en garantía al empleador, con el objeto de que procesa a cancelar de inmediato los aportes adeudados a SALUD TOTAL, así como los intereses de mora del período que no ha cancelado el aporte…”

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 2 de abril del presente año, el Tribunal Administrativo de Caldas concedió la tutela del derecho a la salud en conexidad con la vida,

seguridad social y la tercera edad del demandante. En consecuencia, ordenó al Seguro Social que en el término de cinco días traslade los aportes en salud del señor Rivera a Salud Total E.P.S. Así mismo, previno a la Empresa Promotora de Salud demandada para que en lo sucesivo se abstenga de negar los servicios de salud del peticionario “so pretexto del incumplimiento de las obligaciones pecuniarias de los entes obligados a recaudar los aportes”. En primer lugar, el a quo considera que la tutela procede contra particulares que prestan los servicios de salud, por lo que la presente acción resulta procedente. Así mismo, advierte que el solicitante de tutela no cuenta con otro medio de defensa judicial para exigir el traslado de las cotizaciones del Seguro a la Empresa Promotora de Salud, pues la situación se origina en los “problemas de manejo presupuestal del I.S.S.”. De otra parte, el Tribunal considera que la cotización en salud al régimen contributivo que realiza el peticionario, su calidad de pensionado por invalidez y su edad, permiten concluir que el actor goza de un “derecho subjetivo a recibir atención médica y el tratamiento necesario para recuperación de la salud y el sostenimiento de la vida misma, además que ella debe conservarse en condiciones dignas y justas”. La Empresa Promotora de Salud no puede desconocer los derechos fundamentales del solicitante de tutela con el argumento de que el empleador no ha transferido las cotizaciones, comoquiera que esa entidad conserva el derecho a cobrar el monto debido. No obstante, en razón a que la entidad autorizó una consulta médica y la entrega de droga para el peticionario la tutela se concederá

para prevenir a la Empresa Promotora de Salud que no niegue en el futuro la prestación de los servicios médicos que requiere el demandante. Con relación al Seguro Social, el a quo sostiene que la omisión de la entidad vulnera los derechos a la salud en conexidad con la vida y a la seguridad social del peticionario, por lo que la tutela contra esa entidad también prospera.

4. LA IMPUGNACION Dentro del término legal, la compañía Salud Total S.A. E.S.P. impugnó la sentencia de primera instancia, puesto que considera que no está obligada legalmente a prestar los servicios médicos a usuarios que se encuentran en mora en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud.

II. CONSIDERACIONES Con base en lo descrito en precedencia se trata de averiguar si procede la acción de tutela para exigir la prestación del servicio de salud que fue negado, por cuanto la entidad que reconoció la pensión al solicitante de tutela descuenta el aporte pero no lo transfiere a la Empresa Promotora de Salud. Por ello, lo primero que la Sala deberá estudiar es si los derechos alegados por el peticionario son fundamentales y, por lo tanto, susceptibles de protección por vía constitucional.

La salud como derecho fundamental En varias oportunidades la Corte Constitucional1 y el Consejo de Estado2 han sostenido que, salvo en el caso de los niños, el derecho a la salud no es fundamental, comoquiera que es un derecho prestacional que requiere de la configuración legal para ser exigible de manera inmediata (artículo 48 de la Constitución). No obstante, en aquellas situaciones en las que es necesario proteger la salud de una persona como medio para garantizar la efectividad de su

derecho a la vida digna o a la integridad física, la salud adquiere el rango de fundamental. En otras palabras, la iusfundamentalidad del derecho a la salud sólo se adquiere cuando se encuentra en conexidad con otro derecho que es fundamental y, por lo tanto, en aquellos casos puede ser protegido por vía de tutela. Pues bien, al peticionario le fue reconocida una pensión de invalidez por un monto equivalente al salario mínimo. Así mismo, se encuentra probado en el expediente que el solicitante de tutela ha solicitado la atención médica de la Empresa Promotora de Salud a la que está afiliado y ha requerido el suministro de medicinas. Incluso, aquellas drogas que no han sido autorizadas debieron ser adquiridas directamente por el Señor Rivera Jiménez. Esos hechos le permiten a esta Sala inferir que la omisión prolongada en el suministro de la atención médico asistencial del peticionario puede colocar en riesgo su integridad física y afectar su derecho a vivir en condiciones dignas, en tanto que la ausencia de prestación de servicios médicos y farmacéuticos coloca en una situación de debilidad manifiesta a una persona inválida. En consideración con lo expuesto, el caso sub iúdice involucra la protección de un derecho de rango fundamental que puede ser protegido por medio de la acción de tutela. Por lo tanto, la Sala entra a estudiar si la vulneración del derecho a la salud puede imputarse a los demandados. 1 Entre muchas otras, sentencias SU-111 de 1998 Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, SU-562 de 1999 Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero, T-072 de 1997. Magistrado

Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, T-202 de 1997 Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz. 2 Sentencias del 2 de marzo de 2000, expediente AC-9621, Consejero Ponente: Jesús María Carrillo; del 30 de marzo de 2000, expediente AC-9608, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque; del 2 de junio de 2000, expediente AC-10521, Consejero Ponente: Germán Ayala Mantilla; sentencia del 27 de enero de 2000, expediente AC-9311, Consejero Ponente: Nicolás Pajaro Peñaranda, entre muchas otras.

Obligaciones derivadas del traslado de la cotización en salud De acuerdo con la Ley 100 de 1993, el acceso a la seguridad social en salud se efectúa a través de los regímenes contributivo y subsidiado. El primero, que interesa al presente análisis, fue definido por el artículo 202 de esa normatividad como aquel “conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual o familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador”. De consiguiente, la prestación de los servicios médico asistenciales en el régimen contributivo está sujeto al aporte efectivo de la cotización. Ahora bien, la cancelación de la cotización que, se reitera, es obligatoria, no se efectúa en forma idéntica para todos los beneficiarios del régimen contributivo, pues mientras que los trabajadores independientes realizan el pago de manera

directa a la Empresa Promotora de Salud, los trabajadores dependientes y los pensionados lo hacen a través de su empleador o de su empresa administradora de pensiones. En efecto, de acuerdo con la ley, son deberes de los empleadores descontar las cotizaciones del salario y girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a las Empresas Promotoras de Salud (literales b y c del numeral 2 del artículo 161 de la Ley 100 de 1993 y 68 del Decreto 806 de 1998). Por esta razón, es claro que la prestación de los servicios médicos por parte de la Empresa Promotora de Salud se autoriza cuando se efectúa la cancelación de la cotización a esa entidad y no cuando se realiza el descuento correspondiente al salario o a la mesada pensional, pues incluso si el empleador no efectúa el descuento debe girar los aportes al sistema de seguridad social en salud (parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1993). De lo expuesto en precedencia surge un interrogante: ¿en aquellos casos en los que la persona legalmente obligada descuenta la cotización del salario o de la mesada pensional, pero no traslada el aporte a la Empresa Promotora de Salud, quién está obligado a prestar el servicio médico? Antes de responder la pregunta, es pertinente recordar que la Corte Constitucional ha dejado en claro que “si el empleador no efectúa oportunamente las transferencias de los aportes obreropatronales en materia de salud, que efectivamente fueron deducidos de los salarios, las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud, más aún cuando la ‘omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada

por el trabajador’, por ende el principio de la buena fe (C.P. art. 83), resultaría de ese modo quebrantado”3. Esos argumentos deben aplicarse con mayor razón a los pensionados en relación con el incumplimiento del deber de las empresas administradoras de pensiones de transferir las cotizaciones, pues es razonable sostener que los pensionados se encuentran en una situación de mayor indefensión que el asalariado. Así mismo, es posible concluir que los pensionados requieren la atención médica y el suministro de medicamentos con mayor frecuencia que los trabajadores. Por ende, el pensionado no puede asumir las consecuencias derivadas de la mora en la transferencia de las cotizaciones. Pues bien, el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 señaló que “el no pago de la cotización en el sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y el derecho a la atención en el Plan de Salud Obligatorio”. Así las cosas, en principio, resulta claro que la Empresa Promotora de Salud demandada está legalmente autorizada para interrumpir la prestación del servicio médico del Señor Rivera Jiménez, en tanto que el Seguro Social no ha efectuado el traslado oportuno de las cotizaciones. Sin embargo, lo anterior no significa que el peticionario no tenga derecho a la prestación de los servicios cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, puesto que de acuerdo con el artículo 57 del Decreto 806 de 1998, esos servicios deben ser prestados por la empresa administradora de pensiones. En efecto, esa norma dispone lo siguiente: “Suspensión de la afiliación. La afiliación será suspendida después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde al afiliado, al empleador o

a la administradora de pensiones, según sea el caso o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un miembro dependiente no cancele la unidad de pago por capitalización adicional en los términos establecidos en el presente decreto. Cuando la suspensión sea por causa del empleador o de la administradora de pensiones, éste o ésta deberá garantizar la prestación de los servicios de 3 Corte Constitucional. Sentencia C-177 de 1998. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. salud a los trabajadores que así lo requieran, sin perjuicio de la obligación de pagar los aportes atrasados y de las sanciones a que haya lugar por este hecho, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 210 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, El empleador, la administradora de pensiones o el afiliado deberá para efectos de levantar la suspensión, pagar por todos los períodos atrasados a la Entidad Promotora de Salud, la cual brindará atención inmediata. Parágrafo. La Entidad Promotora de Salud compensará por cada uno de los períodos cancelados” En este orden de ideas, ante el incumplimiento del deber legal del Seguro Social como entidad administradora de la pensión del peticionario de transferir las cotizaciones a la Empresa Promotora de Salud voluntariamente escogida por el señor Rivera Jiménez, la prestación de los servicios médico asistenciales corresponderá al Seguro Social. De consiguiente, la tutela procede contra esa entidad y no contra Salud Total S.A. E.P.S. De ahí que la decisión impugnada

debe modificarse en cuanto se negará la tutela contra la Empresa Promotora de Salud demandada, pero se confirmará la orden al Seguro Social de trasladar los aportes de salud del Señor Rivera Jiménez a Salud Total S.A. E.P.S. Así mismo, se advertirá al Seguro Social que, en caso de mora superior a un mes en la transferencia de las cotizaciones en salud, debe asumir la prestación de los servicios médicos y el suministro de medicamentos que requiera el peticionario.

III. LA DECISION En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º. Revócase el numeral primero de la sentencia dictada el 2 de abril de 2001 por el Tribunal Administrativo de Caldas y, en consecuencia, se niega la acción de tutela instaurada contra Salud Total S.A. E.P.S. 2º. Confírmase, en lo demás, la sentencia del 2 de abril de 2001. 3º. Adviértase al Seguro Social que en caso de mora superior a un mes en la transferencia de las cotizaciones en salud a la Empresa Promotora de Salud, debe asumir la prestación de los servicios médicos y el suministro de medicamentos contemplados en el Plan Obligatorio de Salud que requiera el peticionario. 4º. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Tribunal de origen.

5º. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MARIO ALARIO MENDEZ REINALDO CHAVARRO BURITICA Presidente Ausente con excusa

ROBERTO MEDINA LOPEZ DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General