CE-17001-23-31-000-2001-0311-01(2679)-2001

NULIDAD ELECCIÓN DE CONTRALOR - Inhabilidad originada en desempeño como magistrado / INHABILIDAD DE CONTRALOR MUNICIPALDesempeño como magistrado de tribunal / CONTRALOR MUNICIPALInhabilidad originada en desempeño como magistrado: alcance / SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Efectos. Aplicación por otros jueces de la doctrina contenida en éstas / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Literal b del artículo 163 de la ley 136 de 1994, subrogado por el artículo 9° de la ley 177 / SUSPENSIÓN PROVISIONALImprocedencia Para solicitar la suspensión provisional del acto de elección del señor Óscar Giraldo Jiménez como Contralor General de Medellín efectuada por el Concejo de ese municipio, dijo el demandante que ese acto era violatorio del artículo 163, literal b, de la ley 136 de 1.994, según fue modificado por el artículo 9.º de la ley 177 del mismo año, porque el elegido ocupó el cargo de Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia desde el 11 de agosto de 2.000 hasta el 1 de febrero de 2.001. Establecer si el literal b del artículo 163 de la ley 136 de 1.994, subrogado por el artículo 9.º de la ley 177 del mismo año –que no ha sido declarado inexequible–, es inaplicable, por inconstitucional, según se dijo en los referidos autos de 26 de mayo y 15 de junio y en las sentencias de 15 de septiembre, 13 de octubre y 4 de diciembre de 1.995; o si, conforme al criterio de

la Corte Constitucional, se ajusta a la Constitución y por lo mismo debe aplicarse, es asunto que, por su complejidad, no puede decidirse en esta oportunidad, vistas las cosas como se han dejado expuestas. Aparte de lo anterior, es asunto que merece reflexión más detenida establecer si la prohibición está referida a los magistrados solo respecto de los tribunales a que pertenezcan –es decir, que los magistrados de los tribunales administrativos no pueden ser postulados por los tribunales, y los de los tribunales superiores no pueden ser postulados por los tribunales superiores, pero los magistrados de los tribunales administrativos podrían ser postulados por los tribunales superiores y los de estos por los tribunales administrativos–, o si esa prohibición está referida a todos los magistrados, cualquiera sea el tribunal que pertenezcan. Establecer si el literal b del artículo 163 de la ley 136 de 1.994, subrogado por el artículo 9.º de la ley 177 del mismo año –que no ha sido declarado inexequible–, es inaplicable, por inconstitucional, según se dijo en los referidos autos de 26 de mayo y 15 de junio y en las sentencias de 15 de septiembre, 13 de octubre y 4 de diciembre de 1.995; o si, conforme al criterio de la Corte Constitucional, se ajusta a la Constitución y por lo mismo debe aplicarse, es asunto que, por su complejidad, no puede decidirse en esta oportunidad, vistas las cosas como se han dejado expuestas. Aparte de lo anterior, es asunto que merece reflexión más detenida establecer si la prohibición está referida a los magistrados solo respecto de los

tribunales a que pertenezcan –es decir, que los magistrados de los tribunales administrativos no pueden ser postulados por los tribunales, y los de los tribunales superiores no pueden ser postulados por los tribunales superiores, pero los magistrados de los tribunales administrativos podrían ser postulados por los tribunales superiores y los de estos por los tribunales administrativos–, o si esa prohibición está referida a todos los magistrados, cualquiera sea el tribunal que pertenezcan. Por ello, habrá de revocarse el auto impugnado, en cuanto decretó la suspensión provisional.

NOTA DE RELATORIA: Sentencias 1387 de 15 de septiembre de 1995, 1424 de 13 de octubre de 1995, 1441 de 4 de diciembre de 1995, auto 1316 de 26 de mayo de 1995, 1339 de 15 de junio de 1995, Sección Quinta; Sentencia C-367 de

1996, Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MENDEZ

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil uno (2001) Radicación número: 17001-23-31-000-2001-0311-01(2679)

Actor: GABRIEL AUGUSTO ARIAS ALZATE Demandado: CONTRALOR DEL MUNICIPIO DE MEDELLIN Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado, señor Óscar Giraldo Jiménez, contra el auto de 10 de mayo de 2.001 proferido por el

Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual decretó la suspensión provisional del acto de su elección como Contralor del municipio de Medellín. I. El demandante, señor Gabriel Augusto Arias Alzate, solicitó se decretara la suspensión provisional del acto por el cual el Concejo de Medellín eligió Contralor General de ese municipio al señor Óscar Giraldo Jiménez, que consta en el acta 5 correspondiente a la sesión ordinaria de 9 de enero de 2.001, aduciendo que es violatorio del artículo 163, literal b, de la ley 136 de 1.994, modificado por el artículo 9.º de la ley 177 de 1.994, según el cual está inhabilitado para ser elegido contralor municipal quien dentro de los tres años anteriores haya sido miembro de los tribunales que hagan la postulación, siendo que el señor Giraldo Jiménez fue Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia desde el 11 de agosto de 2.000 hasta el 1 de febrero de 2.001. El demandante allegó, además del acto de elección acusado (folios 28 y 58 a 74), una constancia expedida por el Presidente del Tribunal Administrativo de Antioquia el 19 de abril de 2.001 según la cual, ciertamente, el señor Giraldo Jiménez fue Magistrado de ese Tribunal desde el 11 de agosto de 2.000 hasta el 1 de febrero de 2.001 (folio 27). Por auto de 10 de mayo de 2.001 el Tribunal Administrativo de Caldas decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, bajo la consideración de que era manifiesta la violación del artículo 163, literal b, de la ley 136 de 1.994,

modificado por el artículo 9.º de la ley 177 del mismo año, según el cual no puede ser elegido contralor quien dentro de los tres años anteriores haya sido miembro de los tribunales que hagan la postulación de los candidatos, por cuanto el Tribunal Superior de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia fueron los que hicieron la postulación de candidatos para la elección del Contralor General de ese municipio, y el señor Giraldo Jiménez, según fue probado con la certificación expedida por el Presidente del Tribunal Administrativo de Antioquia, ejerció el cargo de Magistrado de ese tribunal desde el 11 de agosto de 2.000 hasta el 1 de febrero de 2.001, o sea, por cinco meses, aproximadamente, antes a su elección como Contralor General de Medellín (folios 76 a 83). El señor Óscar Giraldo Jiménez interpuso el recurso de apelación contra el auto de 10 de mayo de 2.001 y dijo, en síntesis, que el demandante no cumplió la exigencia del numeral 2 del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, pues “la sustentación y fundamentación debe ser específica y concreta, cosa que no ha ocurrido con la acción interpuesta por el demandante”; que las normas que establecen inhabilidades o incompatibilidades para el desempeño de funciones políticas constituyen una forma de restricción al ejercicio del derecho fundamental de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, instituido en el artículo 40 de la misma, “lo cual exige que la interpretación de este tipo de normas se realice en armonía con la dogmática constitucional a partir de la teoría principialística”; que los valores constitucionales “determinan el sentido y

finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico [...] son definitorios a la hora de resolver un problema de interpretación en el cual está en juego el alcance del derecho, aunque no son normas de aplicación inmediata”, valores entre los que se cuenta el de “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan”, señalado en el artículo 2.º de la Constitución; que, por su parte, “los principios fundamentales consagran las prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política reconocida y, por ende, restringen el ámbito de interpretación, por lo cual son normas de interpretación inmediata”; que “desde una postura finalista de las inhabilidades, se debe llegar a la eliminación de interpretaciones extensivas, y, cuando se esté frente a dos opciones interpretativas diferentes, se debe preferir la que más armonice con el sistema de valores y de principios constitucionales”; que si, en gracia de discusión, se aceptara que la inhabilidad establecida en el artículo 163, literal b, de la ley 136 de 1.994, modificado por el articulo 9.º de la ley 177 de ese mismo año, se ajusta a la Constitución y debiera aplicarse al caso, “deberá concluirse, en todo caso, que el texto de la citada norma legal no es claro, que en consecuencia tendría que interpretarse con criterios finalistas y restrictivos, y que deberá atenderse a la interpretación que más armonice con el sistema de principios y de valores fundamentales proclamados por nuestra Carta Política”; que son varias las interpretaciones que pueden darse a la disposición referida; que según una interpretación amplia y por lo mismo restrictiva del derecho fundamental

contenido en el artículo 40 de la Constitución, no podrá ser contralor quien haya sido miembro de cualquiera de los tribunales que deban hacer la postulación, pero según otra interpretación “con criterio sistemático, finalista, razonable, proporcional y en armonía con los valores y principios constitucionales” y más lógica, la inhabilidad debe entenderse “solamente referida a quien haya sido magistrado del respectivo tribunal”, de manera que “los magistrados del Tribunal Superior estarán inhabilitados para ser postulados por ese mismo tribunal, pero no para recibir la postulación por parte de otro tribunal facultado para ello”; que esa norma “está dirigida a impedir el ingreso de personas que de alguna forma, tuvieran la oportunidad, los medios y las prerrogativas propias del ejercicio de sus funciones, como magistrado del tribunal que postula al respectivo candidato a integrar la terna que elabora en última instancia el Concejo de Medellín, para decidir en su favor en esa nominación, con lo que se violaría el principio de igualdad de condiciones con respecto a los demás aspirantes y en detrimento de la prestación eficaz, moral, imparcial, transparente y pública de la función administrativa”; que conforme a lo establecido en el artículo 158 de la ley 136 de 1.994, los tribunales superior y administrativos con total independencia y autonomía uno de otro; que, en su caso, venía ocupando en provisionalidad el cargo de Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia desde el 11 de agosto de 2.000 y aceptó la convocación que hizo el Tribunal Superior de Medellín al cargo de Contralor para el período de 2.001 a 2.004, y fue postulado

por este Tribunal para conformar la terna de la que se haría la elección, es decir, que fue postulado por un tribunal distinto de aquel de que hacía parte; que no intervino, pudiendo hacerlo, en la selección de la persona que resultó postulada por el Tribunal Administrativo de Antioquia para conformar la referida terna; que, por otra parte, no puede perderse de vista que mediante sentencias de 15 de septiembre y 13 de octubre de 1.995, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en asuntos similares inaplicó el artículo 163 de la ley 136 de 1.994 con fundamento en lo dispuesto en el artículo 4.º de la Constitución, por ser violatorio del artículo 272 de la misma; y que son tales las razones que llevan a concluir que nunca estuvo inhabilitado para ser escogido en terna, por lo que no puede tenerse por manifiesta la violación de la norma legal invocada por el demandante. II. Según el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, cuando se trate del ejercicio de la acción de nulidad es procedente la suspensión provisional del acto administrativo acusado si es manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, que resulte de su confrontación directa o del examen de los documentos públicos aducidos con la solicitud. Para solicitar la suspensión provisional del acto de elección del señor Óscar Giraldo Jiménez como Contralor General de Medellín efectuada por el Concejo de ese municipio, dijo el demandante que ese acto era violatorio del artículo 163,

literal b, de la ley 136 de 1.994, según fue modificado por el artículo 9.º de la ley 177 del mismo año, porque el elegido ocupó el cargo de Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia desde el 11 de agosto de 2.000 hasta el 1 de febrero de 2.001. El acto acusado está contenido en el acta 5 de 9 de enero de 2.001 correspondiente a la sesión ordinaria del Concejo municipal de Medellín realizada en esa fecha (folios 28 y 58 a 74); y según constancia expedida por el Presidente del Tribunal Administrativo de Antioquia, el demandado fue Magistrado de ese tribunal desde el 11 de agosto de 2.000 hasta el 1 de febrero de 2.001 (folio 27). Pues bien, el artículo 163, literal b, de la ley 136 de 1.994, según fue modificado por el artículo 9.º de la ley 177 de 1.994, que el demandante cita como violado, dice así: “ARTÍCULO 163. Inhabilidades. No podrá ser elegido contralor quien: [...]. b. Haya sido miembro de los tribunales que hagan la postulación o del concejo que deba hacer la elección, dentro de los tres años anteriores. [...]”. El apelante advirtió que mediante sentencias de 15 de septiembre1 y 13 de octubre de 1.9952 había dejado de aplicarse esa disposición, porque se la consideró violatoria del artículo 272 de la Constitución. Criterio semejante fue expresado en autos de 26 de mayo3 y 15 de junio de 1.9954, y en sentencia de 4 de diciembre del mismo año5, en la que se dijo:

“[...] según lo establecido en el artículo 272, inciso séptimo, de la Constitución, no puede ser elegido contralor departamental, distrital o municipal quien durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección hubiera ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, en la respectiva circunscripción territorial, salvo la docencia, simplemente. Pero, para el caso, no fue autorizado el legislador para establecer motivos de inhabilidad adicionales, autorización que sí se dio, en el inciso sexto del mismo artículo, para señalar las calidades requeridas para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal (‘y las demás calidades que establezca la ley’). Se trata, entonces, de una norma cerrada, dijéramos, que no permite a la ley el establecimiento de motivos nuevos de inhabilidad”. Sin embargo, con base en consideraciones contrarias, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-367 de 14 de agosto de 1.996, declaró exequible el literal c del artículo 163 de la ley 136 de 1.994, subrogado por el artículo 9.º de la ley 177 de ese año. Dijo así la Corte: “Segunda. La materia de la demanda. En resumen, el demandante funda el cargo de la violación alegada en que la norma acusada establece un listado de 1 Expediente 1.387. 2 Expediente 1.424. 3 ? Expediente 1.316. 4 ? Expediente 1.339. 5 ? Expediente 1.441. inhabilidades adicionales a las contenidas en el artículo 272 de la Carta que le permitió soslayar la disposición superior citada, pues

en esta se determinaron taxativamente las únicas inhabilidades aplicables al contralor municipal. Así las cosas, inicialmente, la Corte abordará el tema de la regulación legal de la función pública, para luego definir específicamente la procedencia constitucional del establecimiento legal de inhabilidades al contralor municipal. [...]. Cuarta. Las inhabilidades de los contralores municipales. En el caso de los contralores departamentales, distritales y municipales, el inciso octavo del artículo 272 de la Carta solo establece dos inhabilidades para el funcionario aludido, las cuales son: a) no podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la asamblea o concejo que deba hacer la elección, y b) ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia. La Corte acoge la interpretación que formula la intervención del Ministerio del Interior y que se expresa en el concepto del Procurador en cuanto encuentra que el Constituyente con la consagración expresa de dos inhabilidades precisas para los contralores municipales solo trata de asegurar un mínimo régimen de inhabilidades para tales funcionarios, sin excluir la posible ampliación de tal régimen a través del desarrollo legal. En efecto, como se señaló anteriormente, dentro de la facultad que tiene el legislador para regular el ejercicio de la función pública se encuentra la posibilidad de establecer un régimen legal y general de inhabilidades de un grupo determinado de servidores públicos, y tal facultad es la que se desarrolla en el artículo demandado. Por otro lado, la consagración constitucional de inhabilidades de un cierto grupo de funcionarios no excluye la competencia del

legislador para establecer otras inhabilidades pues existe una competencia general de regulación a cargo del Congreso en ese aspecto. La situación sería diferente si obrara una prohibición expresa sobre la consagración adicional de inhabilidades o que existiera un estatuto completo de inhabilidades en la propia Constitución. Por otro lado, el propio artículo 272 C. P., en su inciso séptimo, preceptúa que ‘para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley’. La norma constitucional al indicar que la ley establecerá las demás calidades requeridas para ser elegido contralor municipal no se refería únicamente a las positivas, sino también a las negativas, pues no distinguió entre ellas y dentro de las calidades o requisitos negativos se encuentran las inhabilidades. [...]. En ese orden de ideas, es admisible constitucionalmente que el legislador prevea para el contralor municipal inhabilidades adicionales a las establecidas por el artículo 272 de la Carta, por tanto, los cargos formulados por el actor contra el artículo 163 de la ley 136 de .994 (subrogado por el artículo 9.º de la ley 177 de 1.994), no son de recibo en este proceso”6. Esa interpretación no obliga, desde luego. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 1.997, explicó: “¿Cuál, entonces, [es] la competencia de la Corte Constitucional y cuáles los efectos de sus sentencias?

Mediante el artículo 241 de la Constitución de 1.991 se atribuyó a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y la supremacía de la Constitución, pero, se advirtió, ‘en los estrictos y precisos términos de este artículo’, y para tal fin le fueron otorgadas determinadas funciones, entre otras las de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presentaran los ciudadanos contra las leyes y contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150, numeral 10, y 341 de la Constitución; sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215, y sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley objetados por el Gobierno como inconstitucionales y de los proyectos de leyes estatutarias. Es así como, por ejemplo, el control jurisdiccional de constitucionalidad de todos los decretos del Gobierno, distintos de los referidos, corresponde al Consejo de Estado, como fue dispuesto en el artículo 237, numeral 2, de la Constitución. Pero, además, en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y cualesquiera normas jurídicas, deben aplicarse de preferencia las normas constitucionales, como manda el artículo 4.º constitucional. Es el control constitucional difuso. Los fallos que dicte la Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional que le está asignado hacen tránsito a cosa juzgada, dice el artículo 243 de la Constitución, y, más aun, ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico

declarado inexequible por razones de fondo mientras subsistan las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución. 6 Gaceta de la Corte Constitucional, 1.995, t. 8, págs. 283 a 285. Entonces, cuando la Corte Constitucional declara inexequibles leyes o decretos, esas leyes o decretos dejan de existir y ninguna autoridad podrá aplicarlos ni podrá reproducirse su contenido. Cuando se trata de proyectos de ley objetados por el Gobierno o de proyectos de ley estatutaria, esos proyectos no serán leyes ni podrá reproducirse su contenido. Si la Corte declara ajustados a la Constitución esas leyes, decretos o proyectos, tal calidad no podrá ser discutida, en lo correspondiente. El sentido que atribuye la Corte a las normas o a los proyectos que examina, cobra especial importancia cuando se trata de declaraciones de constitucionalidad condicionadas a que se los entienda en determinado sentido, pues en tal caso habrá de recurrirse a los motivos de la sentencia para conocer el sentido en consideración al cual se declaró su conformidad con la Constitución. Cuando se declaran inconstitucionales las normas o los proyectos, estos desaparecen, simplemente, para todos los efectos, cualesquiera hayan sido las razones que determinaron la declaración de inconstitucionalidad. Las sentencias de la Corte están referidas al caso de que se trate, frente al cual tienen toda la fuerza de la cosa juzgada, y no a todos los casos, aunque con el efecto de que hacia el futuro no podrá reproducirse el contenido material del acto declarado inconstitucional. Entonces, de la Corte Constitucional obligan las decisiones

adoptadas mediante sus providencias, como obligan las decisiones de todos los jueces, pero no obliga, para la generalidad de los casos, la doctrina expresada en esas providencias, esto es, que las razones con base en las cuales decida la Corte sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos y proyectos, no condiciona el entendimiento que de las normas constitucionales hagan los jueces, cualesquiera jueces, cuando se trate de aplicarlas. Mediante el artículo 23 del decreto 2.067 de 1.991, se dispuso que la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional era criterio auxiliar obligatorio para las autoridades. La Corte, mediante sentencia C-131 de 1 de abril de 1.993, declaró que era inconstitucional la expresión obligatorio contenida en ese artículo7. Pero en sentencia C-083 de 1 de marzo de 1.995 dijo la Corte que los jueces al aplicar directamente normas constitucionales deben agregar ‘una cualificación adicional, consistente en que el sentido de esas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución’, para que así ‘la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que de 7 Gaceta de la Corte Constitucional, 1.993, t. 4, pág. 37. ellas haya hecho su intérprete suprema’, la Corte Constitucional; tal es la doctrina constitucional, que es obligatoria, dijo la Corte8. En ello discrepa el Consejo de Estado del parecer expresado por

la Corte Constitucional, que no tiene esa atribución, cuya función de guardadora de la Constitución le ha sido dada dentro de precisos y estrictos límites”9. Establecer si el literal b del artículo 163 de la ley 136 de 1.994, subrogado por el artículo 9.º de la ley 177 del mismo año –que no ha sido declarado inexequible–, es inaplicable, por inconstitucional, según se dijo en los referidos autos de 26 de mayo y 15 de junio y en las sentencias de 15 de septiembre, 13 de octubre y 4 de diciembre de 1.995; o si, conforme al criterio de la Corte Constitucional, se ajusta a la Constitución y por lo mismo debe aplicarse, es asunto que, por su complejidad, no puede decidirse en esta oportunidad, vistas las cosas como se han dejado expuestas. Aparte de lo anterior, es asunto que merece reflexión más detenida establecer si la prohibición está referida a los magistrados solo respecto de los tribunales a que pertenezcan –es decir, que los magistrados de los tribunales administrativos no pueden ser postulados por los tribunales, y los de los tribunales superiores no pueden ser postulados por los tribunales superiores, pero los magistrados de los tribunales administrativos podrían ser postulados por los tribunales superiores y los de estos por los tribunales administrativos–, o si esa prohibición está referida a todos los magistrados, cualquiera sea el tribunal que pertenezcan. Por ello, habrá de revocarse el auto impugnado, en lo concerniente. III. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Quinta, resuelve: Revócase el numeral 2 de la parte resolutiva del auto de 10 de mayo de 2.001, por el cual se decretó la suspensión provisional del acto de elección del señor Óscar Giraldo Jiménez como Contralor General de Medellín. 8 Gaceta de la Corte Constitucional, 1.995, t. 3, págs. 68 a 70. 9 Anales del Consejo de Estado, t. CLVII, primera parte, págs. 79 y 80. En su lugar, deniégase la suspensión provisional. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

MARIO ALARIO MÉNDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ ROBERTO MEDINA LÓPEZ

DARÍO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario