CE-17001-23-31-000-2001-0408-01(AC)-2001

INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Improcedencia según sentencia del 18/08/99 de la C.S. DE J. , por implicar los salarios y las bases de liquidación de todas las prestaciones / PENSION - Corrección monetaria del ingreso base de liquidación con base en el art. 36 de la ley 100/93 / MORA EN EL PAGO DE MESADAS - Tasa máxima de interés En la sentencia cuestionada, se reiteró el nuevo criterio doctrinario sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional que se había fijado en la sentencia de 18 de agosto de 1999, la Corporación judicial demandada, después de analizar varias disposiciones del Código Civil, Código Sustantivo del Trabajo y Ley 100 de 1993, sostuvo, como Tribunal de Instancia que la tesis estricta de la indexación de la primera mesada pensional conduciría al extremo de tener que actualizar con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; que, así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto que tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. Que aplicados esos criterios, aún después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de

liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si se tiene en cuenta que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada. Finalmente, arguyó que no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la Ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación. INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Procedencia según la sentencia 13.095 del 01/08/00 de la C.S. de J. / PRINCIPIO DE EQUIDADAplicación en indexación de mesadas pensionales / PRINCIPIO DE JUSTICIAAplicación en indexación de mesadas pensionales Ahora, en la sentencia de 1o. de agosto de 2000, el actor dejó de trabajar desde el 31 de marzo de 1977 y le fue reconocida la pensión el 31 de julio de 1985; y en sede de instancia, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia casó parcialmente la sentencia y reconoció la indexación porque, a su juicio, dado el transcurso de más de 8 años para tal reconocimiento y que en dicho lapso no existía una ley como la 100 de 1993, era ostensible la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. La Corte en esta sentencia aplicó el espíritu de los principios de equidad y de justicia teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo que incidían en la pérdida

del poder adquisitivo de la moneda. DERECHO A LA IGUALDAD - No se vulnera cuando no hay criterio jurisprudencial unánime ni mayoritario respecto a un mismo punto de derecho / JURISPRUDENCIA CONTRADICTORIA - No se vulnera el derecho a la igualdad con sentencias disímiles frente a un mismo punto de derecho, por no ser la jurisprudencia unánime ni mayoritaria Comparadas las situaciones fácticas y jurídicas que se esbozaron en las sentencias antes relacionadas observa la Sala que son similares, dado que en ambos casos los trabajadores laboraron en la misma entidad ( Bancafé) en cargos directivos; el reconocimiento de su pensión se produjo con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y entre la fecha del retiro y la de tal reconocimiento transcurrió un término parecido (8 años en la sentencia de 1o. de agosto 1o. y 6 años en la sentencia de 15 de noviembre de 2000). Sin embargo, no puede afirmarse que se haya violado el derecho a la igualdad, toda vez que la posición jurisprudencial respecto del tema del reconocimiento de la indexación en la primera mesada pensional se encuentra dividida y empatada en la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. No hay un criterio unánime ni mayoritario, lo que ha dado lugar a que en las diferentes providencias que se han proferido haya necesidad de sortear un Conjuez que dirima dicho empate. Luego, es el criterio de éste el que en definitiva determina el sentido de la decisión. De tal manera que no se le ha dado al actor un trato diferente y discriminatorio, ni se trata de sentencias contradictorias, sino que, como

ya se dijo, la tesis de la Sala de Casación Laboral de la Corte se ha mantenido dividida frente al tema que nos ocupa, siendo determinante en la decisión el criterio del Conjuez designado para el respectivo proceso.

NOTA DE RELATORIA: Se refieren a la sentencia del 01/08/00,Exp. 13905 de la Sala de Casación Laboral de la C.S. de J., M.P. Fernando Vásquez Botero y la sentencia del 18/08/99 Exp. 11.818 de la misma Sala, reiterada en fallo del 15/11/00, objeto de la tutela sobre el mismo tema de indexación de la primera mesada pensional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil uno (2001) Radicación número: 17001-23-31-000-2001-0408-01(AC)

Actor: JOSE RODRIGO ANGEL GUTIERREZ.

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Se decide la impugnación, oportunamente interpuesta por el actor, contra el fallo de 29 de mayo de 2001, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, en cuanto declaró improcedente la tutela impetrada.

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- JOSE RODRIGO ANGEL GUTIERREZ, actuando en su propio nombre, en escrito presentado ante la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración Judicial de la Rama Jurisdiccional de Manizales el 14 de mayo de

2001, incoó la acción de tutela contra la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por estimar que la providencia de 15 de noviembre de 2000, proferida por dicha Corporación, constituye una vía de hecho que le viola su derecho constitucional fundamental a la igualdad. I.2.- La violación antes enunciada la infiere el actor, en síntesis, de lo siguiente: 1º: Que mediante la Resolución núm. 0377 de 16 de noviembre de 1984, Bancafé le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $15.808,15, equivalente al 75% del salario promedio mensual de $21.077,53; y que en la actualidad recibe la pensión de vejez del I.S.S. compartida con Bancafé. 2°: Agrega que como entre la época de terminación del contrato y el inicio del pago de la pensión transcurrieron 6 años, la primera mesada se tomó con el 75% del sueldo congelado a la fecha del reconocimiento de la prestación, produciendo, por ende, un desequilibrio de tal magnitud, que actualmente tan solo devenga un poco más del salario mínimo. 3°: Que ante tal situación acudió a la justicia ordinaria para que se le actualizara la primera mesada pensional y a ésta ya indexada se le aplicaran anualmente los correspondientes incrementos de ley; y que de dicha demanda conocieron el Juzgado Primero Laboral del Circuito y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales, quienes denegaron la pretensión antes aludida, al igual que la Sala Laboral de la Corte Suprema de justicia a través de la sentencia de casación de 15 de noviembre de 2000.

4°: Señala que frente a algunos compañeros de Bancafé y otros de diversas entidades que se encontraban exactamente bajo las mismas circunstancias, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sí accedió a la indexación de la primera mesada pensional, como es el caso del señor Enrique Durán Buenahora, jubilado de Bancafé (sentencia de 1o. de agosto de 2000, Expediente núm. 13.905, Magistrado ponente doctor Fernando Vásquez Botero). 5°: Indica que no ocurrió lo mismo con un extrabajador de la Caja Agraria, a quien también le fue denegada la indexación de la primera mesada pensional mediante sentencia de 10 de agosto del mismo año, esto es, diez días después de haber proferido una providencia en que sí se accedía a tal pretensión. 6°: Aduce que con los fallos contradictorios frente a hechos similares la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia le vulneró el derecho a la igualdad, pues en el caso del señor Duque Zapata pasó de una jubilación de $214.000.oo (reconocida en el año de 1996) a $1’533.510.oo y el señor Gómez Arias pasó de $232.713.oo, también reconocida en 1996, a $2’259.180.oo, quienes, al igual que el actor, se desempeñaron como gerentes de sucursales de Bancafé. 7°: Por último, expresa que en la actualidad le liquidan mensualmente por pensión la suma de $349.000.oo, la cual con las deducciones pertinentes viene a quedar en $315.000.oo.

En consecuencia, solicita que se ordene a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia revocar el fallo proferido el 15 de noviembre de 2000 por violación al derecho fundamental de la igualdad y en su reemplazo actualizar o indexar, como fue solicitado, su primera mesada pensional tal y como lo hicieron con los señores Orlando Duque, Duvan Gómez y Enrique Durán, entre otros. II.- EL FALLO IMPUGNADO Para denegar la solicitud de tutela consideró el juez de primera instancia, principalmente, que en la sentencia objeto de tutela se efectuó un análisis normativo y de aplicación de criterios que no pueden ser controvertidos a través de este medio excepcional y residual, máxime cuando la actuación se tramitó en debida forma, pues el cargo invocado por el actor no sugiere lo contrario. Que al no existir una actitud arbitraria y cuestionable que constituya una quebranto caprichoso y ostensible del procedimiento laboral que lleve a la configuración de una vía de hecho por parte de los falladores de instancia, ni mucho menos en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, resulta improcedente la tutela. III-. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El actor, además de reiterar algunos planteamientos expuestos en la solicitud de tutela, adujo que el a quo se limitó a apreciar exclusivamente si la sentencia de la Corte Suprema de Justicia se ajustaba a los requerimientos legales, de ahí la declaración de improcedencia. Insiste en que la vía de hecho sí existió, violándosele, de contera, el derecho a la igualdad, al proferir fallos contradictorios frente a los mismos hechos, bajo las

mismas circunstancias y frente al mismo punto de derecho, cual es la indexación de la primera mesada pensional, cuando hay un espacio de tiempo entre el retiro del servicio y el momento en que comienza la obligación patronal de pagar la pensión. Manifiesta que si bien le asiste razón al Tribunal cuando expresa que la tutela no es procedente cuando a través de ella se trate de controvertir la interpretación que haga un juez sobre una norma o institución jurídica, no es justo que sobre un mismo punto de derecho un juez de la Guajira o de Bolívar profiriera una sentencia completamente antagónica a la del juez de Caldas o Cundinamarca, toda vez que nuestra organización política es una república unitaria, regida por una Constitución y una misma legislación para todo el territorio nacional y para todos sus habitantes, sean ellos nacionales o extranjeros. Aduce que la Corte Constitucional en una de sus providencias sostuvo que cuando una norma admite varias interpretaciones el juez debe examinar todas las posibilidades: su contenido, sus implicaciones y las consecuencias de tomar o descartar alguna; que si encuentra una o más que sean válidas, que cumplan con los fines constitucionales y no pongan en peligro las garantías del proceso, puede escoger, en uso de su sana crítica, la más acertada; pero si en el transcurso de esta operación, se enfrenta a una opción sana y una que contradice los principios y mandatos constitucionales, o traiciona la filosofía de la Carta, no es autónomo, y su deber, que no admite excusa ni justificación en contrario, es optar por la que más se ajuste al ordenamiento, es decir, aquélla que se compadezca con el efectivo ejercicio

y protección de los derechos de las personas. Que para evitar sentencias caprichosas y arbitrariedades y así unificar la jurisprudencia nacional, el legislador encargó a la Corte Suprema de Justicia el conocimiento y resolución de los recursos extraordinarios de casación; pero es precisamente este ente quien está profiriendo fallos contradictorios, no acatando la finalidad del mismo, según lo consagrado en el artículo 365 del C. de P.C.. Que en el caso en comento no son jueces diferentes sino un mismo juzgador quien está profiriendo sentencias antagónicas frente al mismo punto de derecho, infiriéndole con tal proceder un agravio al ubicarlo en condiciones bastante desventajosas frente a sus demás excompañeros de labores, violando así su derecho a la igualdad. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero advertir que la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992, con ponencia del Magistrado doctor José Gregorio Hernández, al declarar inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1.991, expresó que la acción de tutela no es procedente frente a providencias judiciales, en razón de los principios de la intangibilidad de la cosa juzgada y de la autonomía de los jueces, excepto cuando en éllas se han desconocido ritualidades que, por constituir una garantía del derecho de defensa, convierten la decisión adoptada en lo que ha dado en llamarse una "vía de hecho", situación que se configura cuando la providencia judicial obedece al capricho o a la arbitrariedad de quien la profirió.

En el caso en comento, la providencia objeto de la acción de tutela es la sentencia de 15 de noviembre de 2000, de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a través de la cual no casó la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales el 16 de noviembre de 1999, en el proceso instaurado por el actor contra el Banco Cafetero, el Municipio de Salamina (Caldas) y el Instituto de Seguros Sociales. El actor a través del recurso de casación pretendía que, la Corte revocara la sentencia de segundo grado y, en su lugar, en sede de instancia, ordenara la reliquidación del valor inicial de su pensión de jubilación, aplicándole al salario promedio devengado por él durante el último año de servicios el valor de la devaluación monetaria causada desde la fecha de terminación del contrato hasta el día en el cual empezó a disfrutar de dicha pensión, mediante la aplicación de la variación de los índices de precios al consumidor. Para no casar la sentencia antes mencionada, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se remitió a lo sostenido por dicha Sala en sentencia de 18 de agosto de 1999 (Expediente núm. 11818) en la cual se sentó un nuevo criterio doctrinario sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional, que fue reiterado en el caso en comento, por resultar aplicable, dado que se refiere a una situación similar. En la sentencia cuestionada, que, como ya se dijo, se reiteró el nuevo criterio doctrinario sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional que se había fijado en la sentencia de 18 de agosto de 1999, la Corporación judicial

demandada, después de analizar varias disposiciones del Código Civil, Código Sustantivo del Trabajo y Ley 100 de 1993, sostuvo, como Tribunal de Instancia que la tesis estricta de la indexación de la primera mesada pensional conduciría al extremo de tener que actualizar con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; que, así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto que tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. Que aplicados esos criterios, aún después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si se tiene en cuenta que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada. Finalmente, arguyó que no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la Ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se

cancele la obligación. Ahora, en la sentencia de 1o. de agosto de 2000, el actor dejó de trabajar desde el 31 de marzo de 1977 y le fue reconocida la pensión el 31 de julio de 1985; y en sede de instancia, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia casó parcialmente la sentencia y reconoció la indexación porque, a su juicio, dado el transcurso de más de 8 años para tal reconocimiento y que en dicho lapso no existía una ley como la 100 de 1993, era ostensible la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. La Corte en esta sentencia aplicó el espíritu de los principios de equidad y de justicia teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo que incidían en la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Comparadas las situaciones fácticas y jurídicas que se esbozaron en las sentencias antes relacionadas observa la Sala que son similares, dado que en ambos casos los trabajadores laboraron en la misma entidad ( Bancafé) en cargos directivos; el reconocimiento de su pensión se produjo con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y entre la fecha del retiro y la de tal reconocimiento transcurrió un término parecido (8 años en la sentencia de 1o. de agosto 1o. y 6 años en la sentencia de 15 de noviembre de 2000). Sin embargo, no puede afirmarse que se haya violado el derecho a la igualdad, toda vez que la posición jurisprudencial respecto del tema del reconocimiento de la indexación en la primera mesada pensional se encuentra dividida y empatada en la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. No hay un criterio

unánime ni mayoritario, lo que ha dado lugar a que en las diferentes providencias que se han proferido haya necesidad de sortear un Conjuez que dirima dicho empate. Luego, es el criterio de éste el que en definitiva determina el sentido de la decisión. De tal manera que no se le ha dado al actor un trato diferente y discriminatorio, ni se trata de sentencias contradictorias, sino que, como ya se dijo, la tesis de la Sala de Casación Laboral de la Corte se ha mantenido dividida frente al tema que nos ocupa, siendo determinante en la decisión el criterio del Conjuez designado para el respectivo proceso. Finalmente, es del caso recalcar que los planteamientos expuestos en la providencia cuestionada descartan que ella hubiera sido fruto del capricho o de la arbitrariedad de quienes la profirieron; y las diversas interpretaciones que en relación con un mismo punto de derecho puedan resultar, siempre y cuando estén sustentadas en argumentos racionales, no pueden considerarse como constitutivas de una vía de hecho, sino la expresión del ejercicio de la autonomía judicial. Así las cosas, para la Sala en el evento sub lite no se configuró la violación aducida en la solicitud, ni se incurrió en la denominada vía de hecho, lo cual impone la confirmación de la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE el fallo impugnado. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y REMÍTASE COPIA AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 26 de julio de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta Salva voto GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA NOTA DE RELATORIA: Octubre 5 de 2001: Hasta la fecha no se ha recibido el salvamento de voto del Dr. Camilo Arciniegas Andrade.