CE-17001-23-31-000-2001-1186-01(AP)-2003

ACCIÓN POPULAR - Eventos de procedencia para discutir validez de un contrato administrativo o de la ejecución del mismo / CONTRATO ADMINISTRATIVO - Acción popular sólo procede para discutir su validez cuando se trata de proteger intereses colectivos. Desarrollo jurisprudencial / CONTRATO ESTATAL - Estudio de validez mediante acción popular. Eventos de procedencia. Desarrollo jurisprudencial Las empresas demandadas sostienen que conforme lo señala la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la acción popular no es la vía idónea para decidir controversias de tipo contractual, por lo que los reproches sobre la legalidad del contrato o la validez de los actos de ejecución corresponden al juez contencioso administrativo en la vía de la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. La procedencia de la acción popular cuando se trata de proteger derechos e intereses colectivos con ocasión de la celebración y ejecución de los contratos administrativos ha sido un tema controversial en la jurisprudencia, pues no sólo no existe norma expresa que defina el asunto, sino que el ejercicio desmesurado de esta acción constitucional podría conducir a dejar sin contenido a la acción contractual que el legislador diseñó para resolver ese tipo de controversias. Esta Sección, en reciente pronunciamiento manifestó que “si bien por la vía de la acción popular no es posible ventilar controversias de tipo contractual que tienen bien definidas vías procesales que les corresponden, si resulta viable que cuando se acuse la vulneración a amenaza de un derecho colectivo el juez de la acción popular examine la legalidad de un contrato estatal, así como de los tractos de su

ejecución. Según jurisprudencia de la Sala nada impide, que una decisión judicial, tenga el alcance de declarar fuera del mundo jurídico una estipulación o un contrato si estos constituyen la causa de la afectación de los derechos colectivos”. Efectivamente, en anterior oportunidad, esta Sala aclaró que “...pueden concurrir respecto del examen de legalidad de un contrato tanto la acción contractual como la acción popular, caso este último, en que el juzgamiento versa sobre la presunta vulneración de los derechos colectivos”. En este orden de ideas, la Sala reitera su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la acción popular procede para discutir la validez de un contrato administrativo o de la ejecución del mismo, únicamente cuando se trata de proteger los intereses colectivos, entre otros, la moralidad administrativa y el patrimonio público, comoquiera que la acción popular no tiene como finalidad obtener la nulidad de los contratos sino la protección de los derechos colectivos.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencias de la Sección Quinta AP-2599 de 29 de mayo de 2003 y AP-098 de 19 de julio de 2002.

DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Alcance. Protección en acción popular por ilegalidad de contrato / CONTRATO ADMINISTRATIVODerecho a la moralidad administrativa: protección en acción popular / CONTRATO ESTATAL - Eventos de procedencia de la acción popular. Protección del interés colectivo de defensa a la moralidad administrativa En relación con el interés colectivo de defensa a la moralidad administrativa, la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha sostenido que si bien es cierto

éste no es un concepto unívoco que puede ser aplicado por el juez de manera silogística, puesto que tiene una textura abierta, no es menos cierto que su aplicación en el caso concreto debe ceñirse a los parámetros de comportamiento ético generalmente aceptados, de tal forma que, en el cumplimiento de sus funciones, los servidores públicos deben actuar con honestidad, consultando los intereses de la comunidad y conforme a los principios, valores y reglas de transparencia que limitan la actuación administrativa. En síntesis, la defensa de la moralidad administrativa se relaciona con la exigencia de un comportamiento ético frente a la dirección, ejercicio y gestión de la cosa pública. En materia contractual, es necesario precisar que, conforme lo ha expresado la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho colectivo a la moralidad administrativa no se viola por el sólo hecho de constatar una ilegalidad. Así, “en el caso de la moralidad administrativa es posible que se pretenda su protección por medio de la protección del principio de legalidad. Ello no quiere decir que, necesariamente todo lo legal contenga una protección a la moral, ni que todo lo ilegal sea inmoral”. Dicho de otro modo, “no toda ilegalidad atenta contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa; como también que toda vulneración de la moralidad administrativa debe implicar la violación de una norma jurídica”. Ello es evidente, pues si se aceptara que cada vez que se encuentre ilegalidad del contrato procede la acción popular se vaciaría el contenido de la acción contractual y, al mismo tiempo, se desbordaría la competencia del juez constitucional, pues asumiría el control de legalidad de los contratos que es un asunto que, por regla

general, corresponde al juez contencioso administrativo. Luego, solamente procede la acción popular en la contratación administrativa cuando se demuestra que se afectan derechos e intereses colectivos, entre otros el de la moralidad administrativa, con un contrato ilegal y, al mismo tiempo, se presentan elementos de juicio que permiten concluir que esa ilegalidad se produjo de manera inmoral o deshonesta.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencias AP-166 de 7 de junio de 2001y AP-518 de 31 de octubre de 2002.. Sección Tercera; AP-401 de 24 de agosto de 2001 y AP100 de 24 de agosto de 2001. Sección Quinta; AP-024 de 18 de mayo de 2000.

Sección Primera. ACCIÓN POPULAR - Objeto. Alcance del derecho a la defensa del patrimonio público / DERECHO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO - Alcance. Protección en acción popular por ilegalidad de contrato / CONTRATO ADMINISTRATIVO - Derecho a la defensa del patrimonio público: protección en acción popular / CONTRATO ESTATAL - Eventos de procedencia de la acción popular. Protección del interés colectivo de defensa al patrimonio público En cuanto al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, se tiene que las regulaciones constitucional y legal, sobre este derecho tienen una finalidad garantista que busca asegurar la debida protección de los intereses colectivos, desde el punto de vista normativo. Sin embargo, lo anterior no significa que siempre procede la acción popular para verificar la regularidad de los contratos administrativos, así éstos siempre se relacionen con el patrimonio público, ni

tampoco descarta la posibilidad de que aquellos puedan ser analizados por esta vía. De hecho, una interpretación amplia del concepto de defensa del patrimonio público contenida en el literal e) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, puede conducir al absurdo de alterar las funciones administrativas de una entidad o de obstaculizar la toma de decisiones, de tal manera que toda medida podría estar sometida a un control anterior o posterior por vía de la acción popular. Precisamente, para adoptar una interpretación razonable y congruente con lo anterior del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público en la contratación administrativa, se concluye que los contratos irregulares que tienen la capacidad de afectar el patrimonio público podrán ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular cuando se plantee la amenaza o la afectación de este derecho, porque, entre otras cosas, se presenta la ilegalidad del mismo. ACCIÓN POPULAR - Inexistencia de violación de los derechos a la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público. Contrato de compraventa de potencia y energía / CONTRATO ESTATAL - Contrato de compraventa de potencia y energía. Inexistencia de violación de derechos colectivos / CONTRATO DE COMPRAVENTA DE POTENCIA Y ENERGÍAInexistencia de violación de los derechos a la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público / DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA - No se vulneró en contrato de compraventa de potencia y energía / PRINCIPIO DE MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Conceptos que lo enmarcan El debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la

defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto”. El análisis de la demanda muestra con claridad que si bien es cierto el fundamento de la afectación de los derechos colectivos que se invocan como vulnerados radica en la supuesta ilegalidad del contrato de compraventa de potencia y energía, no lo es menos que, a juicio del demandante, esa ilegalidad produce un desmedro patrimonial grave para la empresa y demuestra el manejo inmoral de los intereses económicos y sociales de la misma. Por lo tanto, corresponde averiguar si, efectivamente, el acuerdo de voluntades cuestionado desconoció los derechos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. En consideración con todo lo expuesto, no se encuentra que el contrato de compraventa de potencia y energía en comento refleje actuaciones inmorales, deshonestas o corruptas de la empresa, o que comprometan, dañen o afecten el patrimonio público o el derecho de los consumidores y usuarios de acceso al servicio público de energía y a que su prestación sea eficiente y oportuna; incluso, respecto de éstos últimos derechos la demanda solamente presenta argumentos subjetivos de lo que considera podría poner en riesgo la prestación eficiente y oportuna del servicio público de energía, pues simplemente se limita a manifestar que la empresa se encuentra en una mala situación económica pero no demuestra ese supuesto. Además, tampoco se demostró que la suscripción y ejecución del contrato cuestionado colocó en riesgo la estabilidad económica y financiera de la CHEC ni que esa misma actuación sea la causa de la supuesta crisis por la que

atraviesa la empresa. Por las razones expuestas en precedencia, la Sala concluye que las pretensiones de la demanda no prosperan.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil tres (2003). Radicación número 17001-23-31-000-2001-1186-01(AP-1186)

Actor: SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE

COLOMBIA

Demandado: CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia del 3 de abril de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Caldas denegó las pretensiones de la demanda presentada, mediante apoderado, por el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia –SINTRAELECOL-, en ejercicio de la acción popular.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A. PRETENSIONES Se promovió la acción popular contra la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A.

E.S.P. y Termoeléctrica de la Dorada S.A. E.S.P. –TERMODORADA-, con el objeto de que se protejan los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, el acceso a los servicios públicos y a la prestación eficiente y oportuna de éstos y de los consumidores y usuarios. Para ese efecto, de acuerdo con la corrección de la demanda, se pretende, en síntesis, lo

siguiente: 1ª Que se ordene hacer cesar la vulneración o agravio de los derechos colectivos ocasionados con la celebración y ejecución del contrato de compraventa de potencia y energía, del 9 de diciembre de 1995 celebrado entre la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. y la Termoeléctrica de La Dorada S.A. E.S.P. 2ª Que se ordene la protección a los derechos colectivos afectados por falta a la legalidad en la celebración y ejecución del contrato de compraventa de potencia y energía realizado entre la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. y la Termoeléctrica de La Dorada S.A. E.S.P. 3ª Que se ordene velar porque los servicios públicos prestados por la Central Hidroeléctrica de Caldas mantengan su nivel de eficiencia y continuidad declarando la cesación del peligro inminente que se presenta en cumplimiento de la ejecución del contrato de compraventa de potencia y energía. 4ª Ordenar la restitución de las cosas a su estado anterior, declarando la nulidad absoluta del contrato de compraventa de potencia y energía, otrosí y contratos adicionales celebrado el 9 de diciembre de 1995 por la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. y la Termoeléctrica de La Dorada S.A. E.S.P. 5ª Como consecuencia de lo anterior, ordénese el trámite respectivo para la terminación y la liquidación del contrato cuestionado. 6ª Ordenar, como medidas cautelares, la suspensión del contrato de compraventa de potencia y energía, otrosí y contratos adicionales, la suspensión de todo

contrato tendiente a la venta de acciones de la Central Hidroeléctrica de Caldas, la suspensión del contrato número STF-03-96 de transporte de gas natural y la suspensión del contrato número DIJ-1039 de suministro de gas natural. 7ª. Condenar al pago del incentivo consagrado en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, a favor del demandante.

B. HECHOS Como fundamento de las solicitudes se tienen, en resumen, los siguientes hechos: 1º El 9 de diciembre de 1995, la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. y la empresa Termoeléctrica de la Dorada S.A. E.S.P. celebraron contrato de compraventa de potencia y energía. 2º Para la época de celebración del contrato, la Central Hidroeléctrica de Caldas – CHECera una entidad descentralizada del orden nacional, constituida por acciones y su objeto social era la prestación del servicio público de energía.

Posteriormente, tal y como consta en la escritura pública número 9-33064 del 30 de mayo de 1995, esa entidad cambió de naturaleza jurídica y se convirtió en una Empresa Industrial y Comercial del Estado. No obstante, a partir del 10 de diciembre de 1996 hasta la fecha en que se interpuso esta acción popular, esa empresa modificó sus estatutos y pasó a ser una Empresa de Servicios Públicos Mixta, pero el Estado posee más del 90% del capital social. 3º Para la época de la celebración del contrato, Termoeléctrica de la Dorada S.A. –TERMODORADA S.A. E.S.P.- era una empresa de servicios públicos privada constituida en forma de sociedad anónima. Su domicilio principal se ubicaba

inicialmente en Manizales y posteriormente en Medellín, el cual conserva hasta la fecha de presentación de esta acción. Así, mediante escritura pública número 3094 del 26 de diciembre de 1994, se constituyó como una empresa privada de servicios públicos sometida a las Leyes 142 y 143 de 1994. Los accionistas principales de esta sociedad son las Empresas del Grupo I.C. Industrias S.A, con una participación del 70% y la Central Hidroeléctrica de Caldas con una participación del 30% de las acciones. 4º La cláusula 2 del contrato en cuestión señaló su objeto social consistente en que TERMODORADA se obliga a mantener la potencia nominal en sitio a disposición de la CHEC y a suministrarle la energía eléctrica asociada. Por su parte, la CHEC se obliga a pagar la potencia registrada, en los términos de la cláusula 18 del contrato, y la energía neta suministrada por TERMODORADA a precios acordados en el contrato. 5º La cláusula 12 del contrato señala que TERMODORADA se obliga, entre otras cosas, a diseñar, financiar, construir, operar y transferir una unidad de generación con la potencia nominal en sitio de 48.000 KV, con una disponibilidad de la unidad de generación del 92%. Y, de acuerdo con la cláusula 6.1., la CHEC se obliga a la suscripción de los contratos de suministro y transporte de combustible. Para esto último, esa entidad suscribió dos contratos, con ECOPETROL el número DIJ-1039 y con ECOGAS número STF-03-96.

6º De acuerdo con la cláusula 6 del contrato, éste se desarrolla en tres etapas. La primera, la de financiamiento, con una duración de 240 días. La segunda, de construcción, con una duración de 405 días y, la tercera, de operación comercial, con una duración de 15 años. La vigencia del contrato va desde la fecha de perfeccionamiento y 4 meses más para la liquidación y su duración corresponde a 15 años (cláusula 5ª). A la fecha en que se instaura esta acción se encuentra en desarrollo la segunda etapa del contrato. 7º Según la cláusula 9 del contrato, la cuantía del contrato es indeterminada, porque su valor corresponde al precio de la potencia registrada en la duración del contrato y el valor de la energía neta que TERMODORADA suministre a CHEC durante la etapa de operación comercial. Los precios consagrados en el contrato y los pagos que debe cancelar la CHEC se establecen con base en valores definidos y la aplicación de fórmulas matemáticas que están señaladas en el contrato. Sin embargo, la fórmula de facturación por potencia “quiere decir simplemente que la facturación mensual por energía, es el resultado de multiplicar la energía generada total durante el mes por el valor del precio del kilovatio hora. Que para el contrato vale cero (0)”. 8º Como garantía de compra y pago de la potencia registrada y la energía neta, la CHEC se obliga a celebrar un contrato de fiducia mercantil irrevocable con una sociedad fiduciaria que tendrá a su cargo la administración del dinero que sean depositados mensualmente por los bancos designados por la CHEC. Por su parte, TERMODORADA debe constituir una póliza de seguros o garantía bancaria, que

debe estar siempre vigente, a favor de la CHEC, por un valor de 2.500.000 dólares. 9º La Central Hidroeléctrica de Caldas puso en venta las acciones y determinó que los actos dirigidos a ello se llevarán a cabo en marzo de 2002. Igualmente, debió recurrir a la venta de su patrimonio que poseía en la hidroeléctrica La Miel I.

C. CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante fundamenta sus reproches, en resumen, en los siguientes motivos: 1º El contrato de compraventa de potencia y energía celebrado entre la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. y la empresa Termoeléctrica de la Dorada S.A. E.S.P. es contrario a los artículos 27 y 34 de la Ley 143 de 1994, por tres razones. La primera, porque el contrato de combustible con las empresas del mercado proveedoras debió suscribirlo TERMODORADA para que se garantice ese suministro en forma oportuna y a precios competitivos. La segunda, porque la CHEC no es un agente productor y/o transportador de gas, sino una empresa distribuidora y comercializadora de energía eléctrica, luego al convertirse en una intermediaria en el mercado de gas para prestar ese servicio a TERMODORADA, la primera empresa cambia de objeto social y compromete recursos financieros.

La tercera, porque TERMODORADA, como agente del mercado de generación de energía por un lapso de 15 años, tenía la obligación de hacer inversiones para producir y vender el servicio, lo cual incluye la adquisición de la materia prima, esto es, el combustible. Entonces, como el contrato no cubre los gastos de

operación del servicio se incumplen los criterios establecidos en el régimen tarifario de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. 2º El valor de la energía eléctrica neta que se pactó en la cláusula 16 del contrato corresponde a “un claro artificio matemático, que raya con lo absurdo, consistente en que mediante una ecuación se hace aparecer el precio de un servicio público tasado por unidad de consumo, sabiéndose que en realidad para el contrato vale cero (0)”. Entonces, como el precio no es real, ni serio, es claro que se utiliza como “artificio para disfrazar una operación de compraventa de energía entre las dos empresas”, pues la transacción realmente no se da. 3º Las entidades partes del contrato incurren en las prácticas señaladas en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, puesto que la tarifa que se paga por la compra de potencia corresponde a un sobrecosto del valor de la misma, lo cual genera un pago en exceso a TERDOMODORADA S.A. En efecto, el artículo 46 de la Ley 143 de 1994 dispone que la tarifa por unidad de potencia solamente debe efectuarse para las horas de máxima demanda. Pese a ello, en el contrato se pactó esa tarifa para cada una de las 24 horas del día de todos los años de operación comercial. De hecho, esa tarifa producirá un sobrecosto a la CHEC en la etapa de operación comercial correspondiente a $362.664.000.000 o si se tiene en cuenta esa misma etapa, pero considerando solamente las horas de máxima demanda, son $45.333.000.000. Esos hechos, han convertido a la CHEC en una

empresa inviable financieramente y, al mismo tiempo, la ha obligado a buscar socios capitalistas. 4º De acuerdo con el artículo 87, numeral 4º, de la Ley 142 de 1994, en el pago de la factura del servicio público de energía, el usuario abona implícitamente los costos de generación, transporte y distribución de la misma. No obstante, en desarrollo del contrato cuestionado, la CHEC se obligó a celebrar un contrato de fiducia mercantil para administrar los fondos destinados al pago de la potencia registrada y la energía neta, cuyos recursos de obtienen con el depósito mensual que los bancos recaudan de la facturación de la CHEC a los usuarios. Luego, el contrato de fiducia viola el principio de eficiencia obligada a la correcta asignación y utilización de los recursos y coloca en peligro la continuidad del servicio. 5º El contrato de compraventa de potencia y energía produce un detrimento patrimonial para la CHEC y, al mismo tiempo, pone en peligro el derecho de los usuarios a la prestación eficiente del servicio público de energía eléctrica.

2. CONTESTACIÓN 2.1 La Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P., por medio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma. Al efecto, sostuvo, en resumen, lo siguiente: 1) La CHEC es una empresa de servicios públicos mixta que, de acuerdo con los artículos 19 de la Ley 142 de 1994 y 8º de la Ley 143 de 1994, se rige por las reglas del código de comercio en relación con las sociedades anónimas. Luego, no es cierto que el régimen de esa empresa sea el previsto para las empresas

industriales y comerciales del Estado. En tal virtud, aquella puede desarrollar las actividades de generación, transmisión, comercialización y distribución de energía. Ahora, los argumentos de la demanda están centrados en la generación, que consiste en la “producción de energía eléctrica mediante una planta hidráulica o una unidad térmica conectada al Sistema Interconectado Nacional”. Para ese efecto, las centrales de generación son las de propiedad del generador y las centrales de otras empresas con las cuales el generador tenga contrato de compra de energía por la totalidad de la capacidad efectiva, pues la empresa que compra representa, para todos los efectos, la unidad generadora. Se aclara que esos contratos de compra de energía no implican transacciones en el mercado mayorista de electricidad. Con base en ello, la CHEC adquirió la capacidad total de la planta de TERMODORADA, por lo que la primera es la empresa generadora de energía no porque produce su propia energía sino porque compró la totalidad de la capacidad efectiva de la misma. 2) El precio de la venta de electricidad se establece para los usuarios regulados por la CREG mediante una fórmula tarifaria y para los usuarios no regulados se acuerda libremente por las partes, entendidas éstas como aquellas que tienen un consumo mensual de energía de 55.000 kilovatios o una demanda máxima de potencia de 100 kilovatios. Entonces, como los contratos de compraventa de potencia y energía no hacen parte del mercado mayorista de electricidad y, por ende, no están sometidos a regulación alguna, sino que el precio puede ser libremente pactado por las partes, no puede afirmarse que la CHEC ha incumplido el artículo 31 de la Ley 143 de 1994.

1. Los contratos de compraventa de potencia de energía se originaron en la necesidad de vincular capital privado al sector eléctrico para evitar racionamientos y para aumentar la infraestructura existente. Ese esquema contractual permite la construcción de infraestructura sin inversión ni endeudamiento por parte del beneficiario de la energía que producirá la planta objeto del contrato. En efecto, el contrato cuestionado permitió que la CHEC pudiese comprar a largo plazo la capacidad efectiva de energía, sin tener que hacer grandes inversiones en construcción de una planta de energía de forma directa “y en cierta forma ‘delegar’ en un tercero (TERMODORADA) la responsabilidad de construir, mantener y operar la planta. Si dicha estructura no hubiese sido promovida en todo el sector eléctrico, es posible que a la fecha el país hubiese sufrido racionamientos de energía de las magnitudes del soportado en 1992” 4) Una lectura completa del artículo 18 de la Ley 142 de 1994 muestra que las empresas de servicios públicos pueden participar como socias en otras empresas con ese mismo objeto social. Incluso, la CREG, mediante Resolución número 128 de 1996, estableció como límite máximo de participación accionaria para las empresas generadoras lo correspondiente al 25% del capital social de la empresa distribuidora. 5) La compra de gas por parte de la CHEC no constituye artificio ni violación de normas legales, por varias razones. La primera, porque no es cierto que favorece a TERMORORADA, pues al adquirir el combustible se afecta el valor de la energía que se produce. La segunda, porque la CHEC no ha actuado como

comercializador o transportador de gas, en tanto que nunca se ha presentado en el mercado con dichas calidades. La tercera, porque al suscribir los contratos de gas no se incurrió en prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas, comoquiera que la CHEC maneja el precio de la energía que ofrece en el mercado mayorista con base en el factor del valor del combustible de la planta. Finalmente, porque la contratación directa del suministro y transporte de gas permitió obtener beneficios económicos para la CHEC, puesto que eliminó gastos administrativos y el pago de impuestos que se causarían si TERMODORADA adquiriera directamente el combustible. 6) El contrato cuestionado no viola los derechos colectivos que invoca el demandante. Así, en relación con la moralidad administrativa, se tiene que la demanda no especifica las razones por las que considera afectado ese interés, pues simplemente se limita a cuestionar la legalidad del contrato y, ese aspecto, debe ser evaluado a través del mecanismo judicial especialmente concebido para dicho fin, pues, como lo advirtió la jurisprudencia, las acciones populares no son mecanismos idóneos para atacar la legalidad de los contratos. El patrimonio público no se encuentra afectado, en tanto que la CHEC utiliza los recursos públicos para desarrollar su objeto social y los maneja en forma transparente y eficiente. De otra parte, la demanda tampoco especifica “como, donde ni cuando se está vulnerando el acceso al servicio al servicio público de energía eléctrica ni que su prestación sea ineficiente e inoportuna”. De igual manera, del texto de la demanda “no se vislumbra que exista algún consumidor o usuario del cual se le

estén vulnerando sus derechos”, pues, para este caso, esos derechos se concretarían en el acceso a la prestación eficiente y oportuna del servicio público de energía y a que el cobro corresponda a la estructura tarifaria establecida por la autoridad competente. 2.2 Por intermedio de apoderado, la Empresa de Servicios Públicos TERMODORADA S.A. E.SP. contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma. Al efecto, manifestó, en resumen, lo siguiente: 1) La demanda presenta múltiples confusiones con base en las cuales llega a conclusiones erradas. En efecto, TERMODORADA no es una empresa vendedora de energía a través del Sistema Interconectado Nacional, pues la totalidad de la energía que produce es de propiedad de la CHEC, en tanto que el artículo 4º de la Resolución número 055 de 1994 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas dispone que cuando el generador tiene un contrato de energía por la totalidad de la capacidad efectiva, la central de la empresa que representa se considera de propiedad del generador. De otra parte, de conformidad con el artículo citado, el contrato suscrito entre la CHEC y TERMODORADA no requiere autorización, inscripción o aprobación por parte del Centro Nacional de Despacho, toda vez que ese contrato no está sometido a las reglas del mercado mayorista de energía. Luego, no es cierto que ese contrato se rige bajo la modalidad regulada, pues no es de los previstos en el literal b) del artículo 31 de la Ley 143 de 1994. Constituye un error considerar que la planta de energía sólo puede atender horas de demanda media o alta, en tanto que el funcionamiento del mercado mayorista de

energía no discrimina si una planta es primaria o secundaria. Es un error establecer un vínculo entre la tarifa de potencia pactada en el contrato de compraventa de potencia y energía y los criterios definidos en el artículo 46 de la Ley 143 de 1994, en tanto que esa norma se refiere exclusivamente al régimen aplicable a las tarifas que cobran los comercializadores a los usuarios finales regulados. De igual manera, son equivocados los argumentos en que se apoya la demanda para concluir que se viola el artículo 27 de la Ley 143 de 1994, puesto que TERMODORADA no vende energía al Sistema Interconectado Nacional y, por lo tanto, esa empresa “podía y debía suscribir los contratos de suministro y transporte de gas”. De otro lado, el hecho de que el precio de la energía neta sea igual a cero simplemente refleja que la CHEC no tiene que pagar a TERMODORADA ningún costo por el suministro de combustible y sus componentes asociados y así se redactó en el otrosí porque implicaba una modificación al contrato inicial. Cuando la demanda se refiere a la violación del principio de suficiencia financiera confunde “conceptos elementales de contabilidad, al pretender que la caj