CE-17001-23-31-000-2002-00365-01(25444)-2004

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DEL AUTO / ADMISIÓN DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / AUTO ADMISORIO DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / ADMISIÓN DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA La entidad demandada llamó en garantía a los médicos que atendieron a la señora […]. El Tribunal en el auto revisado concluyó que éste era procedente. […] El peticionario cumplió con los requisitos de forma y acreditó la existencia una relación contractual que le permitiría exigir, en principio, el reembolso total o parcial de las sumas a que pudiere ser condenado en la sentencia. […] Por lo anterior, habrá de confirmarse el auto apelado.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / ACCIÓN DE

REPETICIÓN / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN /

PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN En cuanto a la prueba sumaria de la responsabilidad del agente de haber actuado con dolo o culpa grave, la Sala ya tuvo la oportunidad de fijar su posición jurisprudencial.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba sumaria de la responsabilidad del agente de haber actuado con dolo o culpa grave, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 1999, rad. 10775, C. P. Ricardo Hoyos

Duque.

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / REPARACIÓN DIRECTA / LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA DE ORIGEN CONTRACTUAL / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA El artículo 217 del C.C.A. permite el llamamiento en garantía en los procesos de reparación directa y en los relativos a controversias contractuales, el cual por remisión del art. 267 ibídem, debe cumplir con los requisitos y condiciones que sobre la materia establecen los arts. 55, 56 y 57 del Código de Procedimiento Civil. El art. 57 del C. de P. C. establece que quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación, deberá ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso y la relativa a la existencia y representación de ser necesario.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 217 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 55 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 56 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 57

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / ACCIÓN DE

REPETICIÓN / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN /

NORMATIVIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE

REPETICIÓN / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON

FINES DE REPETICIÓN / REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

CON FINES DE REPETICIÓN / FINALIDAD DEL LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN

[L]a Ley 678 de 2001 reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición. La ley referida regula de manera especial el llamamiento en garantía cuando este se dirige contra un agente público o un particular investido de una función pública para obtener el reembolso de lo pagado a quien ha sido víctima de un daño sufrido como consecuencia de su acción u omisión, imputable a título de dolo o culpa grave, pero no excluye la procedencia de esta figura jurídica en relación con las demás personas respecto de las cuales la entidad demandada tenga derecho legal o contractual a exigir el reembolso del pago que tuviera que hacer.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 17001-23-31-000-2002-00365-01(25444)

Actor: CATALINA FRANCO SALAZAR Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN AUTO) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el

Tribunal Administrativo de Caldas el 10 de octubre de 2002, mediante el cual aceptó el llamamiento en garantía formulado por la parte demandada a los médicos Germán Muñoz Aristizabal, Fernando García Alzate, Milton Alirio Aguirre Aguirre y Luis Edilberto Herrera. ANTECEDENTES PROCESALES 1º.- El 3 de abril de 2002, los señores CATALINA FRANCO SALAZAR, ÁNGEL ISDRUVAL ARENGAS CASTILLA, RUBIEL FRANCO MONTAÑO, CONSUELO SALAZAR HINCAPIÉ y JOSE RUBIEL FRANCO SALAZAR, mediante apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa, con el fin de que se declarara al Instituto de Seguros Sociales – ISS, administrativamente responsable de los perjuicios causados a la señora CATALINA FRANCO SALAZAR con la deficiente, tardía y equivocada atención médica que dicha institución de salud le brindó a partir del día 19 de agosto de 2000. 2º.- El apoderado judicial del I.S.S. llamó en garantía a los médicos Germán Muñoz Aristizabal, Fernando García Alzate, Milton Alirio Aguirre y Luis Edilberto Herrera Morales, quienes atendieron a la señora FRANCO SALAZAR. 3º.- El a quo mediante auto del 10 de octubre de 2002, admitió los llamamientos en garantía solicitados por considerar que reunían los requisitos de ley. 4º.- Inconforme con lo decidido el apoderado de los médicos llamados en garantía interpuso recurso de apelación por considerar que con la solicitud de llamamiento en garantía no se aportó la prueba sumaria sobre la responsabilidad de sus

representados de haber actuado con dolo o culpa grave. En su concepto, “el llamante, presenta solo actas de posesión, resoluciones de nombramiento, contratos de prestación de servicios, contratos laborales de los profesionales de la medicina llamados, y el oficio SS.SC.570-02 del 2 de septiembre de 2002, con el que se pretende demostrar sumariamente la responsabilidad de los llamados a título de dolo o culpa grave.” “En las pruebas no allega copia de la Historia Clínica, lógicamente porque de la misma no es posible determinar que mi[s] representado[s] ... hubiera[n] actuado con culpa grave o dolo, a pesar de estar firmadas e identificadas sus anotaciones en la Historia, sino que tiene como prueba un memorando interno procedente de un funcionario administrativo de la entidad demandada, que ante la demanda, escribe que se debe llamar en garantía a todo aquel que atendió a la paciente. Es decir, la prueba sumaria de que mi[s] defendido[s] ... actuaron con culpa grave o dolo con respecto a la atención de la paciente, es un memorando interno del I.S.S. donde la entidad da la orden a su abogado para que en bloque se llamara en garantía a todos los médicos. No considero que el requisito que exige la ley se pueda burlar por parte de la entidad demandada de una forma tan grosera.” El auto cuestionado fue dictado por el tribunal el 10 de octubre de 2002, notificado personalmente a los siete médicos llamados en garantía entre el 25 de abril y el 23 de mayo de 2003 y solamente fue recurrido en tiempo por los doctores Luis Edilberto Herrera Morales, Germán Muñoz Aristizabal, Milton Alirio

Aguirre Aguirre y Fernando García Alzate. Dichos recursos fueron concedidos mediante auto del 3 de julio de 2003 y admitidos en esta instancia el 5 de septiembre de 2003.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El artículo 217 del C.C.A. permite el llamamiento en garantía en los procesos de reparación directa y en los relativos a controversias contractuales, el cual por remisión del art. 267 ibidem, debe cumplir con los requisitos y condiciones que sobre la materia establecen los arts. 55, 56 y 57 del Código de Procedimiento

Civil. El art. 57 del C. de P. C. establece que quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación, deberá ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso y la relativa a la existencia y representación de ser necesario. Así mismo, la Ley 678 de 2001 reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición. La ley referida regula de manera especial el llamamiento en garantía cuando este se dirige contra un agente público o un particular investido de una función pública para obtener el reembolso de lo pagado a quien ha sido víctima de un daño sufrido como consecuencia de su acción u omisión, imputable a título de dolo o culpa grave, pero no excluye la procedencia de esta figura jurídica en relación con las

demás personas respecto de las cuales la entidad demandada tenga derecho legal o contractual a exigir el reembolso del pago que tuviera que hacer. En consecuencia, en los procesos de responsabilidad del Estado, podrá ordenarse el llamamiento en garantía de los agentes estatales o particulares investidos de funciones públicas, para lo cual deberá estarse a lo dispuesto en la ley 678 de 2001 o de los demás terceros en relación con los cuales la entidad demandada tenga derecho legal o contractual a exigir el reembolso del pago y en tal evento este se hará de acuerdo con lo previsto en los artículos 55 a 57 del Código de Procedimiento Civil.1

2. La entidad demandada llamó en garantía a los médicos que atendieron a la señora CATALINA FRANCO. El Tribunal en el auto revisado concluyó que éste 1 En el mismo sentido ver auto proferido por la Sección Tercera el 25 de julio de 2002, Exp. 22644. era procedente.

En cuanto a la prueba sumaria de la responsabilidad del agente de haber actuado con dolo o culpa grave, la Sala ya tuvo la oportunidad de fijar su posición jurisprudencial2 en los siguientes términos: “Para la Sala esta exigencia resulta innecesaria frente al llamamiento en garantía que le formula el Estado a sus agentes, por cuanto su derecho a formularlo no necesita ser acreditado mediante prueba, ya que se trata de un imperativo de rango constitucional (deberá repetir, dice el art. 90 inciso 2)3. En efecto, el llamamiento en garantía no es más que una demanda con una pretensión in eventum contra el llamado, esto es, que sólo debe examinar el juez siempre y cuando la

demanda contra quien formula el llamamiento prospera. Esto significa que si se formula un llamamiento y éste no prospera, la única sanción que de allí puede derivarse es condenar en costas a quien lo hizo, si es que su conducta puede calificarse de temeraria (art. 171 C.C.A).4 (...) Carece de toda lógica que para admitir una demanda se deba aportar prueba, así sea sumaria, es decir plena aunque no controvertida, de la culpa grave o el dolo como fuente de la responsabilidad del agente estatal, cuando justamente es ese el objeto del llamamiento5. De ahí que sea mucho más adecuado interpretar la ley en el sentido de que 2 Auto del 8 de agosto de 2002, Exp. 22.179. 3 “...al Estado le asiste un derecho de carácter constitucional a ejercer en ese caso la acción de repetición y por ello, nada de extraño tiene que la ley ponga a su disposición un instrumento de carácter procesal para el efecto” [El llamamiento en garantía] Corte Constitucional, sentencia C-484 25 de junio de 2002.

4. Sección Tercera. Auto del 18 de febrero de 1999. Exp. No. 10775. 5 Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-233 del 4 de abril de 2002. “La Corte hace énfasis en que es precisamente la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas el objeto de análisis en el proceso de acción de repetición o de llamamiento en garantía, pues es la culpa grave o dolo lo que se examina para determinar si se le debe condenar o no a resarcir a la administración por el pago que ella haya hecho.” Sin embargo, en la sentencia C484 del 25 de junio de 2002 se afirma que el “llamamiento en garantía es un medio para cumplir el deber del Estado de dirigir la acción de repetición contra el servidor público que al parecer obró con dolo o culpa grave y con su conducta dio origen a que aquél fuera demandado con una pretensión de Responsabilidad Civil...No es contrario a la Constitución el llamamiento en garantía con fines de repetición al servidor público sobre quien exista indicio grave de que pudo proceder con culpa grave o dolo en su actuación oficial que dio origen a la demanda en que se pretenda la condena del Estado por responsabilidad patrimonial,...” (se subraya) esa exigencia deba cumplirse para solicitar y decretar medidas cautelares en el proceso de repetición (arts. 23 y ss. ley 678 de 2001)6.

No debe perderse de vista que de acuerdo con el art. 78 del C.C.A., los perjudicados pueden demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa al funcionario, a la entidad o a ambos, evento en el cual no se le exige al demandante que acompañe la prueba de la culpa grave o el dolo de aquél, ya que ese aspecto hace parte del tema del proceso. Norma ésta que la Corte Constitucional consideró como un desarrollo procesal del inciso segundo del art. 90 de la Constitución, en tanto busca hacer efectivo el principio de responsabilidad personal del funcionario.7 Ahora bien, en el auto del 9 de julio de 1998 (Exp. 14.480 ), se dijo: “La Sala considera que el Estado debe hacer uso serio y razonable del derecho a llamar en garantía, sin abusar, menos “burocratizar” el mecanismo, hasta el punto de formular un llamamiento, cada vez que

contesta cualquier demanda donde se ventilan hechos o actos dañosos a cargo de servidores públicos. Si el Estado formulara sin razón ni medida, tantos llamamientos como procesos se le entablaran, desestimularía el ejercicio eficiente de la actuación administrativa o judicial, a la vez que colocaría en situación de eventuales “demandados” a todos y cada uno de sus servidores. El uso serio y responsable del derecho a llamar en garantía, implica la realización efectiva de una valoración de los hechos de la demanda, de donde surjan conductas con visos de haber sido dolosas o gravemente culposas. Sólo así, la Administración o el Estado, podrá adquirir legitimación para formular el llamamiento en garantía. Además, a efecto de garantizar el derecho de defensa, el Estado tiene la carga procesal de proponer en el escrito respectivo, los hechos, en concreto, constitutivos de una supuesta conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario que llama en garantía. El peticionario cumplió con los requisitos de forma y acreditó la existencia una relación contractual que le permitiría exigir, en principio, el reembolso total o parcial de las sumas a que pudiere ser condenado en la sentencia. 6 El art. 152 del C.C.A. exige la prueba sumaria del perjuicio que padece el demandante para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. También el art. 568 del C. de Co. exige que el titular de una patente o licencia acredite sumariamente la existencia de la usurpación para solicitar que el

juez tome las medidas cautelares necesarias.

7. Sentencia C-430 del 12 de abril de 2000 que declaró exequible el citado art. 78 del C.C.A.

En el escrito de llamamiento (fl. 787), se afirma que la solicitud se hace con fundamento en lo consignado en la historia clínica desde que la paciente reingresó al servicio médico, ya que de conformidad con su evolución, aparentemente hubo demora en el diagnóstico de abdomen agudo, conclusión a la que también llega la Subgerencia de Salud de la Clínica ISS Villapilar de Manizales, Seccional Caldas (Fl. 777), lo cual es razón suficiente para considerar que el Instituto de Seguros Sociales formuló imputaciones claras y serias que indican que los médicos que tuvieron a su cargo el cuidado de la salud de la señora CATALINA FRANCO SALAZAR, pudieron actuar con culpa grave o dolo. En efecto, en la solicitud de llamamiento se advierte que antes de que la señora FRANCO SALAZAR fuera hospitalizada el 24 de agosto de 2000, cuatro días después de que se le hubiera practicado un legrado BAG, había acudido el día anterior (23 de agosto de 2000) al servicio de ginecobstectricia y fue atendida por el médico Fabio Antonio Márquez Rendón, el mismo profesional que la había intervenido el 20 de agosto, quien diagnosticó “hematometra”, le formuló novalgina, buscapina, le prescribió ejercicio y le recomendó consultar en 36 horas. Sin embargo, la paciente regresó antes de lo previsto y según la historia clínica, sólo en la tarde del día 24 de agosto, se advirtió la perforación uterina (Fl. 790), lo

cual indica que de conformidad con la cronología de los hechos, las imputaciones sobre la responsabilidad de los médicos vinculados son serias y responsables, tal como ya se afirmó. Por lo anterior, habrá de confirmarse el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E CONFIRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 10 de octubre de 2002.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Presidente Sección

ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR