CE-17001-23-31-000-2002-00692-01(8476)(PI)-2003

CONCEJAL - Pérdida de la investidura: la Ley 617 de 2000 no derogó el régimen de inhabilidades previsto en la Ley 136 de 1994: aplicación a elecciones de octubre de 2000 / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Vigencia del régimen de inhabilidades previsto en Ley 136 de 1994 La controversia se circunscribe a determinar si, en cuanto concierne a la violación al régimen de inhabilidades, la Ley 136 de 1994 que la erige en causal de pérdida de la investidura, es o no aplicable a los Concejales elegidos el 29 de octubre de

2000. La Sala no halla fundamento en la alegación del apelante, pues en ocasiones anteriores en que ha tenido oportunidad de dilucidar la cuestión que en el caso presente vuelve a plantearse, ha dejado claramente definido que por razón de lo preceptuado en el artículo 86 de la Ley 617, el régimen de inhabilidades que la Ley 136 de 1994 erigió en causal de pérdida de la investidura de los Concejales, es aplicable a las elecciones que tuvieron lugar el 29 de octubre de

2000. En particular, debe tenerse en cuenta que en sentencia de 23 de julio de 2002 (C.P. Dr. Eduardo Mendoza Martelo, Radicación PI 7177) la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo asumió por importancia jurídica el examen de esta cuestión y, tras un detallado estudio, concluyó que la Ley 617 no eliminó la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de la investidura de los Concejales.

CONCEJAL - Pérdida de la investidura por condena a pena privativa de la libertad antes de inscripción: evidencia / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL POR CONDENA PENAL - Procedencia Vista la situación desde esta perspectiva, se tiene que el demandado incurrió en la inhabilidad consagrada en el artículo 43, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, a cuyo tenor está inhabilitado «Quien haya sido condenado, a la fecha de la inscripción por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad...» Esta norma es la aplicable en este caso, pues la inscripción de JHON H. VALENCIA como candidato al Concejo se produjo dentro de su vigencia. Yerra el demandado cuando considera que debía estarlo para cuando fue condenado. De otra parte, según quedó visto, en el expediente se demostró que en su contra el Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá profirió sentencia penal condenatoria el 30 de agosto de 1993, confirmada por el Tribunal Superior Militar mediante proveído de 12 de octubre de 1993, con lo cual se probó que la condena a pena privativa de la libertad personal del demandado se produjo mediante sentencia judicial que quedó ejecutoriada antes de que se inscribiera como Concejal por el municipio de Palestina para el período 2001-2003. Fuerza es, entonces, concluir que para la fecha de la inscripción se hallaba incurso en la causal de inhabilidad que preveía el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, para entonces vigente la que conforme al

artículo 55 ídem, acarrea la pérdida de la investidura.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 17001-23-31-000-2002-00692-01 (8476)(PI)

Actor: PROCURADORA JUDICIAL 29 DELEGADA PARA ASUNTOS

ADMINISTRATIVOS ANTE EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Demandado: JHON HAROLD ORTIZ VALENCIA Referencia: PERDIDA DE LA INVESTIDURA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el demandado contra la sentencia de 29 de agosto de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual decretó la pérdida de su investidura de Concejal del Municipio de Palestina para el período 2001-2003.

I. ANTECEDENTES

1. La Solicitud ALBA TERESA LÓPEZ ECHEVERRY, en su calidad de PROCURADORA JUDICIAL 29, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Caldas tendiente a que, mediante sentencia, se decrete la pérdida de investidura de Concejal que ostenta el señor JHON HAROLD ORTIZ VALENCIA. 1.1. Las causales invocadas Se invoca como causal la violación del régimen de inhabilidades previsto en el numeral 1º. del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 en concordancia con el numeral 2º. del artículo 55 ib., al haber sido el demandado condenado a pena privativa de

la libertad mediante sentencia condenatoria ejecutoriada antes de su inscripción como candidato al Concejo de Palestina. Se aduce igualmente violación al numeral 10 del artículo 25 de la Ley 200 por haber incurrido el demandado en falta gravísima sancionable con destitución, que respecto de los Concejales equivale a pérdida de la investidura, al inscribirse como candidato a Concejal a sabiendas de estar incurso en causal de inhabilidad establecida en la Constitución y la Ley. 1.2. Hechos En apoyo de su pretensión la actora adujo, en síntesis, los siguientes:  A la Procuraduría llegó un anónimo en el que se solicita investigar al demandado por haberse inscrito como candidato al Concejo no obstante encontrarse inhabilitado ya que mediante sentencia de 30 de agosto de 1993 el Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá lo condenó a pena de prisión por dos años como autor del delito de concusión por hechos ocurridos cuando se desempeñaba como Cabo Segundo, la cual fue confirmada mediante proveído 121093 del Tribunal Superior Militar.  El 16 de diciembre de 1993 el Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana profirió auto de obedecimiento a lo dispuesto por el Tribunal Superior Militar.  No obstante estar inhabilitado para ser Concejal, JHON HAROLD ORTIZ inscribió su candidatura y tomó posesión del cargo, con clara violación de preceptos constitucionales y legales.  El 29 de octubre de 2000 JHON HAROLD ORTIZ fue elegido Concejal del

Municipio de Palestina (Caldas), para el período 2001-2003. 1.3. Fundamentos de derecho La actora cita los numerales 1 del artículo 43 y 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y los artículos 25-10 y 29-9 de la Ley 200 de 1995, en concordancia con el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. Sostiene que aun cuando el artículo 96 de Ley 617 que entró a regir el 9 de octubre de 2000, derogó todas las disposiciones que le sean contrarias y el 48 ib. en su numeral 1º, excluyó las inhabilidades como causal de pérdida de investidura para los Concejales, sin embargo su numeral 6º remite a las demás causales consagradas en la ley, lo que permite que pueda acudirse al Código Único Disciplinario, que contempla las faltas sancionables con destitución que en el caso de los Concejales equivale a la pérdida de investidura, entre las que se encuentra la violación del régimen de inhabilidades. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 en lo pertinente dispone: «ARTICULO 43. INHABILIDADES: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, salvo que estos últimos hayan afectado el patrimonio del Estado. ...» Por su parte, el numeral 10 del artículo 25 de la Ley 200 señala: «ARTÍCULO 25. FALTAS GRAVÍSIMAS. Se consideran faltas

gravísimas: ...

10. Actuar a sabiendas de estar incurso en causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses, establecidos en la Constitución o en la Ley. ...» Sostiene que respecto de los Concejales la sanción de destitución equivale a la pérdida de investidura, pues así lo disponía el numeral 9º.del artículo 29 de la Ley 200 vigente para la época de los hechos, normativa que mantiene el actual Código Disciplinario, cuyos artículos 44 y 46 también la contemplan como sanción por la comisión de faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima, la cual conlleva, o bien la terminación unilateral de la relación del servidor público con la

Administración, sea de libre nombramiento o remoción, de carrera o elección, o bien la desvinculación del cargo en los casos previstos en los artículos 110 y 278 numeral 1º. de la Constitución Política. Transcribe apartes de la sentencia 280 de 25 de junio de 1996, de la Corte Constitucional, que frente a este tema precisó que «...nada se opone a que la ley regule la pérdida de investidura como sanción disciplinaria para el resto de los miembros de las Corporaciones Públicas, por cuanto se trata de una figura disciplinaria que es equiparable por sus efectos y gravedad a la destitución de los altos funcionarios públicos. Además, la propia Carta prevé tal sanción para las otras Corporaciones.» Señala que en igual sentido discurrió la Corte en sentencia C-473 de 25 de

septiembre de 1997, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñóz, refiriéndose al artículo 293 de la Carta, cuyos apartes transcribe. Enfatiza que el artículo 25 de la Ley 200 de 1995 califica en su numeral 10 como falta gravísima actuar a sabiendas de estar incurso en inhabilidad; y que en este caso se aplica lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 pues por mandato del artículo 86 de la Ley 617 de 2000 lo previsto en el artículo 43 ibídem, sólo rige para las elecciones que se realicen a partir del año 2001.

2. LA CONTESTACIÓN Admitida la solicitud por auto de 2 de marzo de 2001 notificado el 9 de marzo del mismo mes, el Concejal asumió directamente su defensa.

Aunque acepta haber sido sancionado penal y disciplinariamente por los hechos en que la actora sustenta la solicitud de pérdida de la investidura, sostiene que las normas en que se fundamenta no le son aplicables, pues mal podría haber incurrido en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 1º. del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 o en la falta gravísima contemplada en el numeral 9 del artículo 29 de la Ley 200 de 1995, siendo así que estas Leyes no se encontraban vigentes para la época en que fue sancionado por el delito de concusión, ni para cuando cumplió la pena privativa de la libertad que aparejó la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. Expresa que las Leyes 617 de 2001 y 734 de 2002 también son posteriores a la ocurrencia de los hechos y que, por la misma razón, no pueden aplicársele

retroactivamente. Expresa que al inscribirse como candidato al Concejo de Palestina actuó de buena fe porque como lo expuso, las normas cuya violación se le endilga no existían. Por el contrario, al haber cumplido la condena y la sanción disciplinaria automáticamente recuperó sus derechos constitucionales de elegir y ser elegido y de participar en la vida política, cívica y comunitaria del país. En apoyo de su aserto el demandado cita además apartes de la sentencia S-038 de 5 de abril de 2001 en que el Tribunal de Caldas al acoger un concepto de la misma Procuradora Judicial 29 sostuvo en un proceso seguido en su contra, que la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 44 de la Ley 200 fue derogada por el artículo 40 de la Ley 617 que reguló íntegramente la materia, lo que tiene aplicación a partir del 9 de octubre de 2000, cuando dicha Ley entró en vigencia.

3. LA AUDIENCIA PÚBLICA La audiencia tuvo lugar el 29 de julio de 2002 sin la asistencia del demandado.

4. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda y sostuvo que los que aduce el demandado en la contestación no son aceptables por cuanto las normas disciplinarias citadas en el libelo estaban vigentes al momento de incurrir en la conducta constitutiva de falta que se le endilga, cual es haberse inscrito y posesionado como Concejal pese a estar inhabilitado para dicho cargo de elección popular, lo que demuestra que no ha existido violación del debido proceso.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Caldas accedió a las pretensiones de la demanda, por encontrar plenamente probados los hechos configurativos de las causales en que la actora sustentó la solicitud, compartir sus razonamientos en torno a la aplicación de las invocadas y sus fundamentos de derecho.

El a quo sostuvo que al caso presente es aplicable la causal de inhabilidad prevista en el numeral 1º. del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y en el artículo 83 del Decreto 1333 de 1986 pues aunque el artículo 96 de Ley 617 que entró a regir el 9 de octubre de 2000, derogó todas las disposiciones que le sean contrarias y el 48 ib. en su numeral 1º, excluyó las inhabilidades como causal de pérdida de investidura para los Concejales, el artículo 86 ibídem dispuso que operaría para las elecciones que se realicen a partir del año 2001. Concluyó así que el sustento principal de la demanda lo constituye el mandato jurídico contemplado en el numeral 6º del artículo 48 de la Ley 617, en concordancia con las normas citadas del Código Único Disciplinario, pues pese a eliminar las inhabilidades como causal de pérdida de investidura, remite a «las demás causales expresamente previstas en la ley» lo que demuestra que el Ministerio Público acertó al subsumir el presente caso en la causal contemplada en el numeral 10 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995 que erige en falta gravísima actuar a sabiendas de estar incurso en inhabilidad, la cual conlleva en el caso de

los Concejales como consecuencia ineludible la sanción de pérdida de investidura, asimilable a la destitución del cargo para otros servidores públicos. De otra parte, sostuvo que las argumentaciones en que el demandado basó su defensa no podían aceptarse, pues las normas que inhabilitan para ser concejales a quienes hubieren sido condenados por sentencia penal ejecutoriada a pena de prisión, le son aplicables ya que estaban vigentes a la fecha en que se inscribió como candidato.

III. EL RECURSO DE APELACION El demandado reiteró que las normas invocadas como fundamento de la solicitud no estaban vigentes para cuando fue sancionado por el delito de concusión, y que por ello resultaba improcedente su aplicación.

Con fundamento en la sentencia de 4 de octubre de 2001 (Radicación 7082, C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola) y en el salvamento de voto del H. Magistrado Augusto Morales, sostiene que la violación del régimen de inhabilidades, como causal de pérdida de investidura para los Concejales, desapareció con la entrada en vigencia del artículo 48 de la ley 617, lo que impedía al Tribunal remitirse al numeral 10 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. La competencia Esta Sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de Concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo a la decisión de la

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de enero de 1995, según la cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado. 4.2. La ley 617 no derogó el régimen de inhabilidades previsto en la Ley 136 de 1994. El régimen de inhabilidades previsto en la Ley 136 de 1994 es aplicable a las elecciones que tuvieron lugar el 29 de octubre de 2000. Al proceso1 se allegó copia autentica de la providencia de 12 de octubre de 1993 mediante la cual el Tribunal Superior Militar confirmó la que el Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá profirió el 31 de agosto de ese mismo año, que impuso al Cabo Segundo (R) de la Policía Nacional JHON HAROLD OROTIZ VALENCIA pena de prisión por dos años, como autor responsable del delito de concusión. De igual modo, se aportó copia del auto2 de 6 de diciembre de 1993 mediante el cual el Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá ordenó obedecer y cumplir lo resuelto por el superior. Esta, pues, plenamente demostrado que antes de su inscripción como candidato a Concejal de Palestina, el demandado había sido condenado a pena privativa de la libertad, mediante sentencia ejecutoriada. Por consiguiente, la controversia se circunscribe a determinar si, en cuanto concierne a la violación al régimen de inhabilidades, la Ley 136 de 1994 que la

erige en causal de pérdida de la investidura, es o no aplicable a los Concejales elegidos el 29 de octubre de 2000. La Sala no halla fundamento en la alegación del apelante, pues en ocasiones anteriores en que ha tenido oportunidad de dilucidar la cuestión que en el caso presente vuelve a plantearse, ha dejado claramente definido que por razón de lo preceptuado en el artículo 86 de la Ley 617, el régimen de inhabilidades que la Ley 136 de 1994 erigió en causal de pérdida de la investidura de los Concejales, es aplicable a las elecciones que tuvieron lugar el 29 de octubre de 2000. En particular, debe tenerse en cuenta que en sentencia de 23 de julio de 2002 (C.P. Dr. Eduardo Mendoza Martelo, Radicación PI 7177) la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo asumió por importancia jurídica el examen de esta cuestión y, tras un detallado estudio, concluyó que la Ley 617 no eliminó la 1 Folios 192 a 197 2 Folio 137 violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de la investidura de los Concejales.

Se dijo en la citada sentencia: «...La Ley 136 de 1994 reguló pormenorizadamente diversos aspectos relacionados con la organización y funcionamiento de los municipios, incluido lo concerniente a los Concejos Municipales y a los Concejales. Y respecto de estos últimos introdujo importantes precisiones atañaderas, entre otros tópicos, a las calidades para desempeñar el cargo, inhabilidades, ineligibilidades simultáneas, incompatibilidades, faltas

absolutas y temporales, pérdida de investidura, consecuencias de la declaratoria de nulidad de la elección, causales de destitución y reconocimiento de derechos, todo ello, como puede verse, dentro de un contexto coherente y especializado. Como causal de pérdida de investidura, en el artículo 55, se previeron diversas situaciones entre las que se cuentan, entre otras, tanto la violación del régimen de inhabilidades como la vulneración del régimen de incompatibilidades.

El citado artículo dispuso: «Pérdida de la investidura de concejal: Los Concejales perderán su investidura por: 1.- La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho. 2.- Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses. 3.- Por indebida destinación de dineros públicos. 4.- Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda.» Ahora, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que entró regir el 9 de octubre de dicho año, establece: « Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas

administradoras locales perderán su investidura: 1.- Por violación del régimen de incompatibilidades o del conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. 2.- Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso. 3.- Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. 4.- Por indebida destinación de dineros públicos. 5.- Por tráfico de influencias debidamente comprobado. 6.- Por las demás causales expresamente previstas en la ley...». No puede desconocerse que ésta es norma posterior y contiene una relación de los diversos eventos en que Diputados, Concejales Distritales y Municipales y miembros de las Juntas Administradoras Locales, perderán su investidura, entre los cuales, si bien se omitió la violación del régimen de inhabilidades no por ello puede concluirse que haya sido voluntad del legislador suprimir dicha causal en lo concerniente a los Concejales, que es la materia a la que se contrae el presente asunto, pues en el numeral 6, ibídem, quedó plasmada la posibilidad de que otras normas también pudieran consagrar causales de pérdida de investidura para esta categoría de servidores públicos, por lo que, frente a una situación como la aquí dilucidada, necesariamente hay que remitirse a la

reglamentación contenida en la Ley 136 de 1994, que en lo referente a dichas causales, en el artículo 55, numeral 2, sí prevé como propiciatoria de la comentada consecuencia jurídica, la violación del régimen de inhabilidades, así como también consagra, con ese mismo efecto, en el numeral 1, dando alcance al artículo 291 de la Constitución, la aceptación o desempeño de cargo público, causal regulada de manera especial en este último estatuto al igual a como acontece con la prevista en el artículo 110, ibídem, relacionada con las contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos por parte de quienes desempeñan funciones públicas. No debe perderse de vista que el artículo 96 de la Ley 617 de 2000 sobre “vigencia y derogatorias” no derogó expresamente el artículo 55, numeral 1, de la Ley 136 de 1994 como sí lo hizo respecto de otras de sus disposiciones que inclusive habían sido derogadas, a su vez, por normas posteriores como la Ley 177 de 1994, entre otras. En efecto, respecto del aludido artículo 55 de la Ley 136 de 1994, expresamente, nada se precisa en la nueva ley sobre su íntegra o total insubsistencia, de ahí que la regulación posterior sobre el punto sólo derogaría lo que entraña incompatibilidad con la disposición precedente. ... Lo anterior, desde luego, no significa que haya desaparecido la acción electoral por violación del régimen de inhabilidades, pues ante esta eventualidad, como en relación con las otras previstas legalmente, la misma también podría válidamente ejercitarse. Como no existe razón meritoria que induzca a una consideración distinta, la Sala concluye que la violación al régimen de inhabilidades

sigue siendo causal de pérdida de investidura para los Concejales, exégesis que habrá de orientar la definición de esta litis...» 6.4. El Caso Concreto Vista la situación desde esta perspectiva, se tiene que el demandado incurrió en la inhabilidad consagrada en el artículo 43, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, a cuyo tenor está inhabilitado «Quien haya sido condenado, a la fecha de la inscripción por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad...» Esta norma es la aplicable en este caso, pues la inscripción de JHON HAROLD VALENCIA como candidato al Concejo se produjo dentro de su vigencia. Yerra el demandado cuando considera que debía estarlo para cuando fue condenado. De otra parte, según quedó visto, en el expediente se demostró que en su contra el Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá profirió sentencia penal condenatoria el 30 de agosto de 1993, confirmada por el Tribunal Superior Militar mediante proveído de 12 de octubre de 1993, con lo cual se probó que la condena a pena privativa de la libertad personal del demandado se produjo mediante sentencia judicial que quedó ejecutoriada antes de que se inscribiera como Concejal por el municipio de Palestina para el período 2001-2003. Fuerza es, entonces, concluir que para la fecha de la inscripción se hallaba incurso en la causal de inhabilidad que preveía el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, para entonces vigente la que conforme al artículo 55 ídem, acarrea la pérdida de la investidura.

Se impone, pues, confirmar la sentencia apelada, aunque por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE el fallo impugnado de 29 de agosto de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 29 de mayo de 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO GABRIEL E. MENDOZA MARTELO Ausente con permiso