CE-17001-23-31-000-2002-0434-01(2953)-2002

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia de la suspensión provisional. No se sustentó en documento público / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Documento público como presupuesto de procedencia La suspensión provisional procede cuando sea manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud, que se advierta por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, y no como resultado del examen de cualesquiera pruebas. Son documentos públicos los otorgados por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención, según lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil; y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 254 del mismo Código, las copias tienen el mismo valor probatorio del original (1) cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa, o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada; (2) cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente, y (3) cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. Y ninguno es el caso. Debía, pues, ser denegada la solicitud de suspensión provisional, y por lo mismo será revocada la decisión apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil dos (2.002).

Radicación número: 17001-23-31-000-2002-0434-01(2953)

Actor: CARLOS ALBERTO FRANCO HURTADO Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE FILADELFIA Se decide sobre los recursos de apelación interpuestos contra el auto de 2 de mayo de 2.002 dictado por el Tribunal Administrativo de Caldas en cuanto mediante ese auto fueron suspendidos provisionalmente los efectos del acto de elección acusado.

I. El demandante, señor Carlos Alberto Franco Hurtado, solicitó se decretara la suspensión provisional del acto de elección del señor Francisco Javier Gómez Castaño como Alcalde del municipio de Filadelfia contenido en el acta parcial de escrutinio de 16 de abril de 2.002 (formulario E-26 AG), y del acta general de escrutinio municipal de la misma fecha, suscritas por la Comisión Escrutadora, que considera manifiestamente violatorias del numeral 3 del artículo 95 de la ley 136 de 1.994, modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2.000. Dijo el demandante que el señor Gómez Castaño no podía ser inscrito como candidato ni elegido ni designado alcalde, porque dentro del año anterior a su elección intervino en beneficio propio, directa y personalmente, en la gestión de negocios ante la empresa social del Estado Hospital San Bernardo de FiIadelfia, dada su condición de empleado al servicio de la E. P. S. de Caldas S. A., entidad de la cual es accionista la referida empresa, hecho que, según estima, está probado con los documentos públicos que aportó con la demanda, “y el

reconocimiento de que a pesar de haberse terminado el contrato laboral, a partir del mes de agosto del año 2.001, el médico referido continuó gestionando negocios ante las mismas entidades con las que estuvo relacionado en vigencia de su vínculo laboral”. II. Mediante auto de 2 de mayo de 2.002 el Tribunal Administrativo de Caldas decretó la suspensión provisional solicitada, considerando que se advertía fácilmente que el señor Francisco Javier Gómez Castaño estaba incurso en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 3 del artículo 95 de la ley 136 de 1.994, modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2.000, porque con los documentos públicos aportados con la demanda se probaba que dentro del año anterior a su elección como Alcalde de Filadelfia, había celebrado un contrato laboral con la E. P. S. de Caldas S .A. en interés propio y, además, había gestionado negocios ante entidades públicas del nivel municipal. El demandado, señor Gómez Castaño, por medio de apoderado apeló la decisión anterior. También apelaron los terceros intervinientes, señores Ariel Valencia Mejía y José Guillermo Suárez Marín. El señor Valencia Mejía dijo, en lo concerniente al contrato celebrado, que no se daba la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 95 de la ley 136 de 1.994, modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2.000, por cuanto el contrato de trabajo celebrado con la E. P. S. de Caldas S. A. se ejecutó en la ciudad de

Manizales, además de que el término de la inhabilidad se cuenta desde la celebración del contrato, esto es, desde el 2 de agosto de 2.000, y en la fecha de la elección del señor Gómez Castaño había transcurrido con creces ese término; y que, en lo referido a la pretendida gestión de negocios, el demandado actuó en el proceso de auditaje de cuentas en su condición de Auditor Médico de la E. P. S. de Caldas S. A., no en nombre propio ni en interés particular, sino en interés general derivado del contrato de trabajo que tenía celebrado con su empleador, “quien a su vez era quien tenía suscrito el contrato de prestación de servicios médico asistenciales con la E. S. E. Hospital San Bernardo del municipio donde a la postre resultó elegido su alcalde” y, en estas condiciones, tampoco se presentó la inhabilidad. Y el señor Suárez Marín dijo que el médico Gómez Castaño era un servidor del Estado vinculado a la E. P. S. de Caldas S. A. y como tal cumplía sus funciones de acuerdo con el manual expedido por la entidad, es decir, su vinculación era con una entidad fuera de la órbita del municipio de Filadelfia; que la misma E. P.

S. de Caldas S. A. dio por terminado ese contrato de trabajo; que igualmente como auditor de esa empresa al demandante correspondía auditar eventualmente documentos de entidades que como el Hospital San Bernardo de Filadelfia tenía contratos con la E. P. S. de Caldas S. A.; que, por otra parte, el demandado no ha gestionado negocios con el referido hospital ni con entidad alguna del orden municipal; que auditar documentos en nada se parece a gestionar negocios; que

el contrato de la E. P. S. de Caldas S. A. con el Hospital San Bernardo de Filadelfia es de los denominados interadministrativos, donde los beneficiarios son las entidades del Estado, razón por la que mal podría considerarse al señor Gómez Castaño como contratista particular que hubiera celebrado contratos con entidades del Estado en interés propio o de terceros, de donde colige el apelante que el demandado no estaba incurso en la causal de inhabilidad que le fue imputada. III. Conforme a lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional es necesario que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado antes de que aquella sea admitida y, además, si se trata del ejercicio de la acción de nulidad, que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la pretensión, que se advierta por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Pues bien, la norma señalada como infringida en la solicitud de suspensión provisional es el numeral 3 del artículo 95 de la ley 136 de 1.994, según fue modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2.000, que dice: “ARTÍCULO 37. Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la ley 136 de 1.994, quedará así: ARTÍCULO 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: [...].

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la

gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. [...]”. Los documentos públicos aducidos por el demandante para sustentar su solicitud de suspensión provisional son el acta parcial de escrutinio (formulario E-26 AG) de 16 de abril de 2.000, mediante la cual se declaró la elección acusada (folio 3) y el acta general de escrutinio municipal de la misma fecha (folios 1 y 2), que obran en copias auténticas; y certificado expedido por la Cámara de Comercio de Manizales sobre existencia y representación de la E. P. S. de Caldas S. A. (folios 9 a 13). Dichos documentos prueban que el señor Gómez Castaño fue elegido Alcalde de Filadelfia para el período de 2.002 a 2.005, y que la E. P. S. de Caldas S. A está inscrita en el registro mercantil, pero no que el demandado hubiera intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas o en la celebración de contratos con las mismas dentro del año anterior a su elección. Otros documentos con los cuales pretende el demandante probar los hechos que

darían lugar a la suspensión provisional solicitada son el contrato de trabajo a término indefinido celebrado el 2 de agosto de 2.000 entre el demandado y la E.

P. S. de Caldas S. A. (folios 4 a 6), los acuerdos 3 y 13 de 19 de enero y 22 de junio de 1.999 expedidos por el Concejo Municipal de Filadelfia (folios 36 a 52), la comunicación de 9 de mayo de 2.001 dirigida por el señor Gómez Castaño al Gerente del Hospital San Bernardo (folio 53), el reporte de cuentas glosadas de la

E. P. S. de Caldas S. A. de 7 de junio de 2.001 (folio 54), el oficio 427 de 2 de octubre de 2.001 del Alcalde de Filadelfia dirigido al Gerente de la E. P. S. de Caldas S. A. (folio 14) y la respuesta de 26 de octubre de 2.001 a una petición del Alcalde por la División Jurídica de la E. P. S. de Caldas S. A. (folios 15 y 16), los cuales fueron acompañados por el demandante a su demanda en copias simples.

Pero, ya se dijo, que la suspensión provisional procede cuando sea manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud, que se advierta por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, y no como resultado del examen de cualesquiera pruebas. Son documentos públicos los otorgados por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención, según lo establecido en el artículo 251 del Código de

Procedimiento Civil; y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 254 del mismo Código, las copias tienen el mismo valor probatorio del original (1) cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa, o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada; (2) cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente, y (3) cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. Y ninguno es el caso. Debía, pues, ser denegada la solicitud de suspensión provisional, y por lo mismo será revocada la decisión apelada. IV. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, resuelve: Revócase el numeral 2 de la parte resolutiva del auto de 2 de mayo de 2.002 dictado por el Tribunal Administrativo de Caldas, en cuanto decretó la suspensión provisional solicitada y, en su lugar, deniégase la solicitud de suspensión provisional del acto de elección del señor Francisco Javier Gómez Castaño como Alcalde del municipio de Filadelfia para el período de 2.002 a 2.005, contenida en el acta de escrutinio municipal de 16 de abril de 2.002 suscrita por la Comisión Escrutadora (formulario E-26 AG). En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MÉNDEZ ROBERTO MEDINA LÓPEZ

DARÍO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario