CE-17001-23-31-000-2003-00166-01(25608)-2004

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACION DEL AUTO / APELACIÓN DEL AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA / ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONFIGURACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA A pesar de lo estudiado no habrá lugar a revocar la decisión del A Quo, de rechazo de la demanda, porque el Consejo de Estado encuentra que existe otro motivo para mantenerla, como es el caducidad de la acción, toda vez que desde la fecha en la que nació el deber de la Administración de contestar la solicitud elevada, de inscripción en carrera administrativa realizada por la demandante han corrido más de los dos años que prevé el artículo 136 del C. C. A. para ejercer la acción de reparación directa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA La Sala observa que la acción ejercida por la actora fue debida, no sólo por los hechos aducidos en la demanda sino por sus pretensiones de declaratoria de responsabilidad extracontractual. En efecto: De una parte, la conducta demandada es la omisión administrativa, consistente en la falta de pronunciamiento administrativo de inscripción en la carrera administrativa y, de otra parte, las pretensiones procesales son las de responsabilidad administrativa e indemnización de perjuicios, prevista en el artículo 86 del C. C. A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

86

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C., doce (12) de febrero de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 17001-23-31-000-2003-00166-01(25608)

Actor: MYRIAM CECILIA SALAZAR ORTIZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE CALDAS - CONTRALORÍA GENERAL DEL

DEPARTAMENTO DE CALDAS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACION AUTO)

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente al auto proferido el día 12 de junio de 2003, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Caldas rechazó la demanda.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. El día 21 de febrero de 2003, la señora Myriam Cecilia Salazar Ortiz, mediante apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa y la dirigió frente al Departamento de Caldas - Contraloría General de ese mismo ente territorial, para que previos los trámites del proceso ordinario se hagan

las siguientes declaraciones y condenas:

1. PRETENSIONES:

“1. Declárase al DEPARTAMENTO DE CALDAS – CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS, el DEPARTAMENTO DE CALDAS – ente territorial legalmente representado por el señor Gobernador Dr. LUIS ALFONSO ARIAS ARISTIZABAL, o por quien haga

sus veces – funcionario electo popularmente, y la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS, representada legalmente por el Contralor Departamental Dr. ARIFF ABDALÁ AGUDELO, o por quien haga sus veces, organismos de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa, presupuestal y contractual, civil y administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales ocasionados a la señora MYRIAM CECILIA SALAZAR ORTIZ, por la omisión en que incurrieron por no haber efectuado el trámite respectivo para obtener la inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa, a pesar de haber presentado mi Mandante de manera oportuna y en regla la documentación exigida para ello por la entidad.

2. Condénese al DEPARTAMENTO DE CALDAS – CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS que es una entidad ( ), como reparación del daño ocasionado, a pagar a la accionante señora MYRIAM CECILIA SALAZAR ORTIZ, por la omisión en el cumplimiento de su deber, los perjuicios de orden moral y material, daño futuro, daño emergente, lucro cesante y los demás que resulten probados.

3. Que como consecuencia de la anterior declaración, se hagan las siguientes condenas: a) PERJUICIOS MORALES: Pagar a la señora MYRIAM CECILIA SALAZAR ORTIZ o a quienes sus derechos representan al momento del fallo, indemnización por los daños y perjuicios morales, por haber omitido el cumplimiento del deber, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar determinadas en los hechos del presente líbelo demandatario.

Se reclama para la actora señora MYRIAM CECILIA SALAZAR ORTIZ el equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES (100) o más que se encuentre vigente a la fecha de la ejecutoria o cumplimiento de la sentencia y de conformidad con la certificación que en tal sentido expida el Banco de la República o en su defecto la suma que al arbritrum judicis señale el Honorable Magistrado, de acuerdo con los parámetros señalados por la Honorable Corte. b) Perjuicios materiales: Lucro cesante: Para la actora MYRIAM CECILIA SALAZAR ORTIZ la suma de ocho millones ciento cinco mil ochocientos treinta y tres pesos m/te ($8’105.833,oo). Sobre el total de las sumas que correspondan a favor de la demandante, deberá liquidarse la indexación que determina el artículo 178 del C. C. A; y respecto de los perjuicios morales se tendrá en cuenta la certificación del DANE sobre índice de precios al consumidor.

4. La entidad accionada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos del artículo 176 del C. C. A.

5. Si no se efectúa el pago oportunamente, la entidad condenada liquidará los intereses comerciales y moratorios hasta que le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le puso fin al proceso, conforme lo prevé (art. 178 del C. C.

A).

6. Condenar en costas a la entidad accionada” (fols. 10 a 12 c. ppal.).

2. HECHOS “1. La señora MYRIAM CECILIA SALAZAR ORTIZ, prestó sus servicios a la

Contraloría del Departamento de Caldas así:

MECANÓGRAFA, en la auditoría Fiscal, Contraloría del Departamento, en el municipio de Samaná, nombramiento efectuado en febrero 3 de 1984. Auxiliar Oficina I, nombramiento efectuado mediante resolución número 2358 de octubre 1 de 1993, proferida por el Contralor del Departamento de Caldas, habiendo tomado posesión del cargo el mismo día y año. Auxiliar Código 5.65-01 nombramiento efectuado por reclasificación, según resolución número 1491 del 30 de noviembre de 1998, proferida por el Contralor General del Departamento de Caldas, habiéndose posesionado el 1 de diciembre hogaño (sic).

2. Mi poderdante presentó la solicitud de inclusión en la carrera administrativa ante el Jefe de Personal de la Contraloría del Departamento de Caldas, mediante oficio de marzo 4 de 1994. La documentación fue presentada con el lleno de los requisitos como lo ordenaba el artículo 22 de la ley 27 de 1992.

3. Nuevamente la actora, por medio de oficio del 4 de mayo de 1995, reitera

su solicitud inicial de inscripción en carrera administrativa, por cuanto se enteró de que la Contraloría, no había realizado ninguna gestión al respecto.

4. La Contraloría Departamental inexplicablemente no remitió la documentación al Departamento Administrativo de la Función Pública, para lo de ley incurriendo en lo que la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal ha dado en llamar desgreño administrativo.

5. Mi mandante cumplió de su parte al enviar las solicitudes acompañadas de los documentos exigidos para que se hiciera por parte de la Contraloría, jefe de personal, el trámite respectivo y en el entendido de que lo había

hecho tuvo por sentado que la inscripción o actualización en carrera administrativa se cumplió con la anotación en el registro público y esta no requería de notificación personal.

6. Al no requerir notificación personal la inscripción o actualización en la

carrera administrativa y al haber presentado en tiempo oportuno y en regla todos lo documentos requeridos, se entiende que mi mandante se encontraba inscrita en carrera administrativa.

7. La misma ley y sus decretos reglamentarios, estipulan cuando se niega la

inscripción o la actualización en el registro público de la carrera y que la decisión se debe proferir mediante una resolución motivada, la cual se tiene que notificar personalmente al interesado, como este procedimiento nunca se presentó se entendió a contrario sensu que efectivamente había sido inscrita en el registro público de carrera administrativa.

8. A pesar de que la entidad no realizó el trámite de inscripción en carrera administrativa, mi mandante, nunca conoció este hecho y siempre tuvo el

convencimiento de que era empleada de carrera administrativa, tan es así, que desde el 1 de diciembre de 1998 hasta el 28 de febrero de 2001, fue nombrada en un cargo de carrera administrativa ‘Auxiliar, código 565.01, grado 01’.

9. Tan solo tuvo conocimiento mi poderdante de que no había sido inscrita

en el registro público de carrera administrativa, a pesar de haber cumplido con todos los requisitos exigidos por la ley y haberlos presentado ante el jefe inmediato oportunamente; el día 28 de febrero de 2001, fecha en que se le comunicó por el señor Contralor General del Departamento, que su cargo

había sido suprimido por la ordenanza 412 del 21 de febrero de 2001.

10. El artículo 22 de la ley 27 de 1992 fue declarada inexequible por sentencia C – 030 de enero 30 de 1997, los efectos de esta declaratoria deben ser asumidos por la administración pública y no afectan los derechos de mi mandante toda vez que ésta los ejerció en vigencia de la norma.

11. Con el actuar negligente, poco diligente de quienes representaban a la entidad en ese momento, al no proceder a tramitar la inscripción de la señora

SALAZAR ORTIZ, en el Registro Público de Carrera Administrativa, se causó (SIC) grandes perjuicios a ésta, de índole laboral, económico y moral.

12. Al no habérsele inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa

y no haberse catalogado como empleada de carrera, por la misma entidad nominadora, quien en febrero 28 de 2001, le suprimió el cargo, no le dio oportunidad de optar por un reintegro, ni por la indemnización, dejándola como desempleada más y sin ningún privilegio a los que tenía derecho (fols. 12 a 14 c. 1).

B. El Tribunal no dio curso a la demanda y ordenó a la actora corregirla en un término de 5 días para que adecuara la acción de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 del C. C. A, ajustar la demanda a los requisitos exigidos en el artículo 135 y siguientes de esa misma codificación y adecuar el poder conforme al inciso 2 del artículo 70 del C. P. C (fol. 23 c. 1).

C. Dentro de la oportunidad para corregir la demanda, la actora insistió en

que la acción ejercida es la de reparación directa y no de nulidad y restablecimiento del derecho porque la Administración demandada incurrió en omisión “al no haber efectuado el trámite administrativo correspondiente para la inscripción en carrera de mi prodigada, y el restablecimiento de los perjuicios tanto materiales como morales en todas sus modalidades, que con tal proceder se le causaron”. Manifestó que no es posible ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho porque para la existencia de dicha acción debe existir la voluntad de la administración manifestada en una conducta o abstención capaz de producir efectos jurídicos y ese no es el caso; que para el ejercicio de la acción de reparación directa no es necesario acreditar el agotamiento de la vía gubernativa, “pues la ilegalidad de la actuación, requiere decisión judicial que así lo declare, y no puede la administración pública definir sobre la misma, y mucho menos sobre la indemnización que conlleva la misma”; que la ley es clara en señalar que cuando la Administración incurre en omisión, el resarcimiento de los perjuicios causados con esa conducta se obtiene a través del ejercicio de la acción de reparación directa y como en este caso la demandada estaba en la obligación de hacer llegar los documentos para la inscripción de la actora en la carrera administrativa ante la Función Pública, toda vez que la señora Salazar ORTIZ elevó una solicitud previa por escrito, la falta de trámite por parte de la entidad demandada constituye una conducta omisiva que causó perjuicios y cuyo resarcimiento se solicita a través de reparación directa (fols. 25 a 33 c. 1).

D. El Tribunal rechazó la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de

reparación directa porque la actora insistió en no adecuar la acción a la de nulidad y restablecimiento del derecho y como no dio cumplimiento a la orden de corrección de la demanda aplicó lo dispuesto en el artículo 143 del C. C. A.. Aclaró que ante la solicitud de inscripción en carrera administrativa, la decisión que toma la Administración la adopta a través de un acto administrativo; que cuando la Administración responde al peticionario admitiendo o negando la solicitud lo hace a través de un acto expreso y si no le responde, opera la figura del silencio administrativo negativo, toda vez que el positivo se aplica a los casos expresamente señalados en la ley y agregó: “En virtud de la anterior aclaración, la parte actora yerra al manifestar que como a ella nunca se le notificó ninguna decisión respecto a su solicitud de inscripción en carrera administrativa, entendió que efectivamente había sido inscrita. En su caso, debió demandar el acto que negó su inscripción (acto presunto), en acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del Código Contencioso Administrativo) y dentro del término de caducidad establecido en el artículo 136 del mismo Código” (fols. 35 a 42 c. ppal).

E. El actor apeló la anterior providencia con el objeto de que sea revocada y en su lugar se admita la demanda y reiteró lo que expuso en el escrito que presentó en el término concedido para corregir la demanda (fols. 43 a 45 c. ppal).

Para resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora

frente al auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 12 de junio de 2003, de acuerdo con su competencia funcional y material que le atribuye la ley sobre autos interlocutorios dictados en asunto de dos instancias, como es el rechazo de la demanda.

A. La Sala observa que la acción ejercida por la actora fue debida, no sólo por los hechos aducidos en la demanda sino por sus pretensiones de declaratoria de responsabilidad extracontractual. En efecto: De una parte, la conducta demandada es la omisión administrativa, consistente en la falta de

pronunciamiento administrativo de inscripción en la carrera administrativa y, de otra parte, las pretensiones procesales son las de responsabilidad administrativa e indemnización de perjuicios, prevista en el artículo 86 del C. C. A.. Sin embargo y a pesar de no compartirse la calificación hecha por el A quo sobre ejercicio indebido de la acción, el auto apelado se confirmará pero por otra razón como es el de caducidad de la acción.

B. Frente a la procedencia de la acción de reparación directa se advierte en la demanda que la actora dio a conocer en los hechos procesales que la Administración demandada omitió su deber de pronunciarse sobre su solicitud de

inscripción en carrera administrativa que cumplía los requisitos legales. El problema jurídico planteado tanto en la demanda como en el recurso de apelación dirigido contra el auto del Tribunal permite al Consejo de Estado observar que el A Quo no lo comprendió, pues basta releer los hechos procesales que dan cuenta de lo siguiente:

I. que a pesar de que la actora solicitó al Jefe de la Oficina de Personal de la

Contraloría General del Departamento del Caldas el ingreso a la Carrera

Administrativa y para tal fin aportó la documentación exigida por esa entidad mediante oficio del 14 de febrero de 1994 y además solicitó la expedición de certificación sobre el tiempo de servicio para completar la documentación, el 4 de marzo de 1994, no le contestó tal petición;

II. que la Contraloría Departamental de Caldas, después de un nuevo requerimiento que le hizo la demandante, el 4 de mayo de 1995, guardó silencio. Ese requerimiento contenía la siguiente solicitud: “( ) me permito adjuntar fotocopia autenticada del oficio sin número de fecha marzo 4 de

1994 dirigido a ese despacho con el fin de ingresar a la carrera administrativa, pero debido a la llamada telefónica hecha el pasado 28 de abril del presente año, no aparecemos inscritas, por lo tanto nos solicitaron enviar la copia del oficio antes mencionado, para así facilitar la forma de encontrar los documentos enviados” Teniendo en cuanta lo anterior, la Sala observa que la demanda plantea una responsabilidad directa extracontractual nacida de LA OMISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN al no decidir expresamente y a tiempo una petición. Recuérdese que el término fijado por la ley para responder una petición inicial es el de quince días contados a partir de su presentación, como lo indica claramente el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo, por lo general. Y, por lo tanto, cuando la Administración no se ha pronunciado expresamente dentro de ese término queda INCURSA EN OMISIÓN, que es conducta constitutiva de quebranto al derecho constitucional fundamental de petición y que es causa para promover la acción de reparación directa como lo dispone el artículo 86 del C. C.

A, y también lo indicó acertadamente la demanda. Desde otro punto de vista el mismo Código prevé: ARTÍCULO 40. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que es negativa. La ocurrencia del silencio negativo NO EXIMIRÁ DE RESPONSABILIDAD A LAS AUTORIDADES ni las excusará de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto”. Por consiguiente la acción procedente es la de reparación directa porque el actor con base en esos hechos solicitó, claramente, la responsabilidad por el daño antijurídico que sufre, según afirma, como consecuencia de que la Administración no se pronunció expresamente sobre su petición. El punto planteado en la demanda ha sido materia de regulación legal en Colombia en forma similar a la de España; y la doctrina de este último país, expuesta por los Maestros Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, es explicativa de la siguiente forma:

“EL RETRASO DE LA ADMINISTRACIÓN EN RESOLVER Y SU SANCIÓN.

La observación inmediatamente precedente – se refiere al silencio negativo respecto de la petición inicial - nos pone en contacto con otro problema: el de la consecuencia última del incumplimiento o cumplimiento tardío por la Administración de la obligación que la Ley le impone al resolver expresamente, obligación de la que en ningún caso la exime. Dichas circunstancias no pueden pesar ni directa ni indirectamente sobre el particular recurrente, ya que la técnica del silencio administrativo está

construida en su exclusivo beneficio. No cabe, pues, negarle en ningún caso el acceso a la vía jurisdiccional. ¿Quién debe soportar las consecuencias del retraso de la falta de resolución? ¿Quién debe responder por los perjuicios que esta pasividad o demora pueden resultar para el recurrente o para los posibles terceros interesados? La respuesta es obvia: la Administración y sólo la Administración, sobre la que pesa la obligación legal. Así resulta con toda claridad de lo dispuesto en los artículos 121 LEF y 40 LRJAE hoy constitucionalizados (art. 160.2 de la Constitución), según los cuales la Administración está obligada a indemnizar toda lesión que particulares sufran en cualquiera de sus bienes o derechos a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; el incumplimiento de la obligación legal de responder constituye, evidentemente, un supuesto típico de funcionamiento anormal del servicio. Esta responsabilidad de la Administración es, como veremos en su momento una responsabilidad directa y objetiva, sin perjuicio de lo cual la Administración podrá repetir contra la autoridad o funcionario negligente si la pasividad o la demora han sido causadas por el mismo, lo cual – es preciso decirlo – no es frecuente en esta materia, ya que más bien el silencio es fruto habitualmente de una postura consciente de la Administración, que, por diversas razones, prefiere eludir en ciertos casos todo pronunciamiento expreso”.1 Viene para el caso, debidamente ajustado ese aparte de la doctrina extranjera que alude a la RESPONSABILIDAD DIRECTA de la Administración respecto de hechos de incumplimiento o tardanza administrativa en responder las peticiones

de los Administrados, por hechos similares a los narrados en la demanda, los cuales desde luego deben ser objeto de comprobación en el proceso.

C. A pesar de lo estudiado no habrá lugar a revocar la decisión del A Quo, de rechazo de la demanda, porque el Consejo de Estado encuentra que existe otro motivo para mantenerla, como es el caducidad de la acción, toda vez que desde la fecha en la que nació el deber de la Administración de contestar la

solicitud elevada, de inscripción en carrera administrativa realizada por la demandante han corrido más de los dos años que prevé el artículo 136 del C. C.

A. para ejercer la acción de reparación directa.

Cronológicamente la actuación administrativa se inició en marzo de 1994, según afirma la demanda, con la solicitud de la actora; pero aún en el evento de tener en cuenta la última solicitud elevada ante la Contraloría Departamental de Caldas y radicada el día 4 de mayo de 1995, y teniendo en cuenta a demás el plazo legal para decidir, quince días hábiles siguientes (art. 6º C. C. A), ocurre que como la demanda se presentó mucho después de los dos años siguientes, el día 21 de febrero de 2003, resulta obvio que para este momento ya se había presentado la caducidad de la acción. En conclusión, habrá de mantenerse el rechazo de la demanda decido por el Tribunal A quo, pero por otras razones. 1 Curso de Derecho Administrativo. TOMO I. cuarta edición CIVITAS. Págs 555 y 556. Por lo expuesto, se RESUELVE: CONFÍRMASE el auto proferido el día 12 de junio de 2003 por el Tribunal

Administrativo de Caldas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

German Rodríguez Villamizar Presidente María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez Ricardo Hoyos Duque Ramiro Saavedra Becerra