CE-17001-23-31-000-2003-00720-02(1267-09)-2010

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF - Creación.

Naturaleza jurídica / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Corresponde la aprobación de las plantas de personal de los establecimientos públicos El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar fue creado por la Ley 75 de 1968 como un establecimiento público dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cuyo régimen se encuentra regulado por lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 (artículo 7°). Es claro que al Gobierno Nacional corresponde la aprobación de las plantas de personal de los establecimientos públicos.

FUENTE FORMAL: LEY 75 DE 1968 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 7

SUPRESION DE CARGO - Se debe fundar en necesidades del servicio / SUPRESION DE CARGO - Empleado en provisionalidad / DIRECTOR DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF - Autorizado para distribuir cargos atendiendo las necesidades del servicio El artículo 41 de la Ley 443 de 1998 dispone que los actos que se expidan con base en la facultad de supresión de empleos, deberán motivarse expresamente, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados. De acuerdo con el material probatorio examinado se concluye que el Decreto 3265 de 2002 no suprime

ningún empleo de Profesional Especializado 3010 grado 20, pero sí autoriza al Director de la Entidad para distribuir los cargos establecidos en la nueva planta de acuerdo con las necesidades del servicio, y en virtud de ello expide la Resolución No. 0077 de 2003 asignando 2 de dichos cargos a la regional de Caldas. En esas condiciones no es posible establecer si existió supresión efectiva del cargo de Profesional Especializado 3010 grado 20 de la planta Global del ICBF cuando la Directora General hizo la distribución, pues de las pruebas allegadas al proceso se infiere que el Decreto 3265 de 2002 no suprimió ninguno de dichos cargos, pero a la Regional Caldas solamente fueron asignados dos de los mismos, atendiendo las necesidades del servicio, razón por la cual el actor fue retirado teniendo en cuenta que su situación de provisional no le confería ningún derecho sobre el cargo, y que las otras dos personas que desempeñaban dicho empleo eran beneficiarias del “retén social”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3265 DE 2002 / LEY 443 DE 1998 - ARTICULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010).

Radicación número: 17001-23-31-000-2003-00720-02(1267-09)

Actor: JAVIER MORA AGUIRRE

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 24 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas. ANTECEDENTES JAVIER MORA AGUIRRE, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Caldas se declare la nulidad de la Resolución No. 00077 de 29 de enero de 2003, proferida por la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante la cual determinó los cargos suprimidos y asignó la planta de personal de la Regional Caldas, y del memorando sin número de 3 de febrero de 2003 por el cual la Directora Regional de Caldas le informó la supresión del cargo que venía desempeñando como Profesional Especializado 3010-20. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro en el cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, y el pago de los sueldos y demás emolumentos dejados de percibir, así como el pago de los perjuicios morales que se causaron al demandante con la expedición de los actos acusados. Que a la sentencia se de cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, se resumen así: El actor se vinculó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar mediante Resolución No 0584 de 3 de abril de 1991, en el cargo de Jefe de la División Administrativa y Financiera. El 30 de noviembre de 1995 por Resolución No. 001110 fue incorporado a la

regional de Caldas en el cargo de Jefe de División 2040 18, y en 1998 fue nombrado como Jefe de División 2040 20. Posteriormente, en el año 2000 fue designado como Profesional Especializado 3010-20 en el Grupo Administrativo Financiero de la misma entidad. Ante la necesidad de adelantar una reforma administrativa, la entidad elaboró un estudio técnico, dentro del cual no se sugirió la posibilidad de suprimir el empleo de Profesional Especializado 3010 20, solamente determinó que desaparecerían 13 cargos con la misma denominación pero grado 16, y 35 grado 18, haciendo especial énfasis en los provistos de manera provisional. Mediante Resolución 3265 de 30 de diciembre de 2002, el Gobierno modificó la planta de personal del ICBF, acto que no contempló la supresión del cargo de Profesional Especializado 3010 20. La Directora General del ICBF a través de la Resolución 0077 de 29 de enero de 2003 suprimió el empleo de Profesional Especializado 3010 20 en la regional Caldas, situación que la Directora de aquella Regional le informó al actor mediante memorando sin número. El actor y su grupo familiar se han visto afectados con su retiro, pues su única fuente de ingresos provenía de su desempeño en el ICBF de la regional Caldas. Normas violadas y concepto de la violación.- Como normas vulneradas invoca los artículos 1°, 2, 6, 13, 25, 26, 29, 48, 49, 53, 121, 122, 123-1 y 2, 125, 130, 209, 298, 303, 305 y 336 de la Constitución Política;

artículos 2, 3, 36, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo; artículos 2, 3, 36, 84 y 85 de la Ley 489 de 1998; artículo 10 de la Ley 443 de 1998; artículos 5-2 y parágrafo y 7 del Decreto 1572 de 1998, artículos 1° y 2° el decreto 1355 de 1979 y los artículos 1° y 2° del Decreto 3265 de 2003. Como concepto de violación de las normas invocadas señaló que no existió causal legal de desvinculación pues ni el estudio técnico ni el decreto que confirió facultades contempló la supresión del cargo del actor, configurándose en consecuencia falsa motivación, desviación de poder y extralimitación de funciones. El Decreto 3265 de 2002 no suprimió el cargo que venía desempeñando el actor, sin embargo la Resolución No. 0077 de 30 de enero de 2003 suprimió uno de los tres cargos que estaban asignados a la regional Caldas, excediendo la facultad conferida por el primero. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los razonamientos que a continuación se exponen: En relación con el cargo de extralimitación de funciones teniendo en cuenta que el Decreto 3265 de 2002 no suprimió el cargo del actor, mientras que la Resolución No. 0077 de 2003 sí lo hizo, consideró que esta sola circunstancia no implica que el actor debía se incorporado a la Seccional Caldas. De la sola revisión del Decreto 3265 de 2002 no se puede concluir que la decisión

de retirar del servicio al demandante haya sido contraria a la ley, teniendo en cuenta además que el artículo 3° del mencionado decreto autorizaba al director de la entidad a distribuir los cargos y a ubicar el personal teniendo en cuenta la estructura interna y las necesidades del servicio. Estimó que no se acreditó que el cargo de Profesional Especializado 3010 20 hubiera sido realmente suprimido, ni que el actor tuviera mejor derecho frente a la incorporación, considerando además su calidad de provisional. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante (fl. 409), interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia por lo siguiente: En el fallo materia de la apelación, admite que la facultad conferida a la Directora Regional se limitaba a la distribución de los cargos de la planta global. No obstante se encuentra demostrado que antes de la reestructuración del ICBF existían 79 empleos de Profesional Especializado 3010 20, incluyendo las 8 vacantes que existían y después de la reestructuración subsistieron los mismo 79 cargos, configurándose así la falsa motivación del acto de desvinculación del señor Mora Aguirre. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer si se ajustan o no a derecho, la Resolución No. 0077 de 29 de enero de 2003 expedida por la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que suprimió el cargo de Profesional Especializado código 3010 grado 20 de la Regional Caldas y el Oficio sin número de 3 de febrero de 2003 suscrito por la Directora Regional de Caldas que le informó al actor su retiro.

Señala la parte actora que el Decreto 3265 de 2003 expedido por el Gobierno Nacional mediante el cual modificó la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dentro de los empleos a suprimir no contempló el de Profesional Especializado 3010 grado 20, y en el artículo 3° determinó que el Director de la entidad distribuiría los cargos y ubicaría al personal en la nueva estructura. No obstante, mediante Resolución No. 077 de 29 de enero de 2003 la Directora General del ICBF suprimió sin competencia un cargo de Profesional Especializado 3010 grado 20, y por memorando de 3 de febrero de 2003 la Directora de la Regional Caldas le comunicó al actor su retiro por supresión del cargo. Para efecto de decidir se tiene lo siguiente: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar fue creado por la Ley 75 de 1968 como un establecimiento público dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cuyo régimen se encuentra regulado por lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 (artículo 7°). El artículo 189 de la Constitución Política prevé: Art. 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad

Administrativa: … 14) Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar dotaciones y emolumentos. El Gobierno no podrá crear, con cargo al tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones.

En relación con la reestructuración de las plantas de personal de los

establecimientos públicos el artículo 115 de la mencionada Ley 489 de 1998 dispone: ARTICULO 115. PLANTA GLOBAL Y GRUPOS INTERNOS DE TRABAJO. El Gobierno Nacional aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera global. En todo caso el director del organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas. Con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos, políticas y programas del organismo o entidad, su representante legal podrá crear y organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo. En el acto de creación de tales grupos se determinarán las tareas que deberán cumplir y las consiguientes responsabilidades y las demás normas necesarias para su funcionamiento. De acuerdo con las normas transcritas, es claro que al Gobierno Nacional corresponde la aprobación de las plantas de personal de los establecimientos públicos. De otra parte, el artículo 41 de la Ley 443 de 1998 dispone que los actos que se expidan con base en la facultad de supresión de empleos, deberán motivarse expresamente, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados. Lo anterior con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, quienes debido a la forma de ingreso al servicio público merecen un tratamiento especial y preferente sobre los demás empleados

vinculados en las demás modalidades, a quienes la ley no les otorga fuero de estabilidad y mucho menos de inamovilidad. Del caso concreto Obra a folios 121 a 166 del cuaderno principal, copia del “ESTUDIO TÉCNICO DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF)”, en el cual se observa la relación de la planta aprobada respecto de la planta ocupada, así como las vacantes actuales. En lo relevante para el caso bajo estudio indica que existían 79 cargos de Profesional Especializado 3010 grado 20 aprobados, de los cuales 73 estaban ocupados con un total de 6 vacantes (fl. 154). Respecto de la supresión de empleos de Profesional Especializado señaló: “Respecto a los profesionales especializados, se eliminarán 13 cargos grado 16 y 35 cargos grado 18, con énfasis en los actuales 33 provisionales en los mencionados grupos de las regionales y 23 provisionales en la sede nacional.” (Fl. 160) Observa la Sala que en dicho documento no hace referencia alguna respecto de la supresión de empleos de Profesional Especializado 3010 grado 20. Mediante Decreto 3265 de 30 de diciembre de 2002 el Gobierno Nacional modificó la Planta de Personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y en el artículo 2° estableció la planta global que desarrollaría las funciones las funciones de la entidad, contemplando 3 cargos de Profesional Especializado 3010 grado 20 asignados al despacho del Director y 77 de los mismos empleos en la planta global, y en el artículo 3° señaló: “Artículo 3°. Distribución de los cargos de la Planta

Global. El Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar distribuirá los cargos de la planta global a que se refiere el artículo 2° del presente decreto, mediante acto administrativo y ubicará el personal teniendo en cuenta la estructura interna, las necesidades del servicio, los planes y programas trazados por la entidad.” Por Resolución No. 0077 de 29 de enero de 2003 la Directora General del ICBF dispuso que a la Regional Caldas se asignarían 2 empleos de Profesional Especializado código 3010 grado 20, y delegó al Director de dicha regional la distribución, reubicación e incorporación a los cargos en su sede. Por lo anterior, el Director Regional de Caldas mediante la Resolución 0031 de 30 de enero de 2003 incorporó al personal a la nueva planta sin incluir al actor, situación que le informó mediante memorando sin número notificado el 3 de febrero de 2003 (fl. 16). Obra a folios 2 a 67 del cuaderno No. 4 el listado de la planta de personal a 28 de febrero de 2003, en el cual se observa que un total de 79 cargos de Profesional Especializado 3010 grado 20, y a folios 68 y siguientes del mismo cuaderno se encuentran las plantas a 28 de febrero y 31 de mayo del mismo año, en las cuales se observan un total de 75 de los referidos cargos. De acuerdo con el material probatorio examinado se concluye que el Decreto 3265 de 2002 no suprime ningún empleo de Profesional Especializado 3010 grado 20, pero sí autoriza al Director de la Entidad para distribuir los cargos establecidos en la nueva planta de acuerdo con las necesidades del servicio, y en virtud de ello

expide la Resolución No. 0077 de 2003 asignando 2 de dichos cargos a la regional de Caldas. En este caso, se debe tener en cuenta que se trata de una planta global y que si bien el cargo que desempeñaba el actor no fue asignado a la regional de Caldas pudo haber sido contemplado en otra sede, situación que no fue acreditada en el plenario, pero que tampoco fue desvirtuada por la parte demandante. En esas condiciones no es posible establecer si existió supresión efectiva del cargo de Profesional Especializado 3010 grado 20 de la planta Global del ICBF cuando la Directora General hizo la distribución, pues de las pruebas allegadas al proceso se infiere que el Decreto 3265 de 2002 no suprimió ninguno de dichos cargos, pero a la Regional Caldas solamente fueron asignados dos de los mismos, atendiendo las necesidades del servicio, razón por la cual el actor fue retirado teniendo en cuenta que su situación de provisional no le confería ningún derecho sobre el cargo, y que las otras dos personas que desempeñaban dicho empleo eran beneficiarias del “retén social”. En consecuencia, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, por lo que se confirmará la providencia del Tribunal en cuanto negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 24 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al

Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO