CE-17001-23-31-000-2004-00440-01(AP)-2006

INCENTIVO - No procede reconocimiento cuando los hechos no vulneran el derecho al espacio público al estar en predio privado / SUSTRACCION DE MATERIA - Inexistencia de vulneración al ser retirada caseta en predio particular no cerrado / ESPACIO PUBLICO - Al ser predio particular no hay lugar al incentivo De todo lo anterior se infiere razonablemente que en efecto en el lugar de los hechos ya no existe la caseta ni los elementos de construcción y escombros descritos en la demanda. Así mismo que el retiro de los mismos comenzó luego de la notificación a algunas de las partes del auto admisorio de la acción popular y eventualmente concluyó antes de enterarle la admisión a la última de ellas. En estas circunstancias, y por regla general, no debe negarse el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 ante el hecho de que el responsable del comportamiento vulnerador de derechos colectivos, una vez notificado de la demanda, hizo todo lo necesario para restablecer las cosas al estado un normalidad que disipe cualquier riesgo para la comunidad que le resulte atribuible. Empero, en este caso, del acervo probatorio existente no se evidencia que la caseta, los materiales de construcción y escombros removidos, suponían el peligro, la amenaza o el detrimento de los derechos colectivos cuya protección se adujo. Las mismas fotografías allegadas por la actora con su demanda (folios 13 al 19 del expediente) permiten observar que los aludidos elementos no se encuentran sobre la vía, andenes o zonas verdes, sino dentro de un lote privado de propiedad de la Arquidiócesis de Manizales, como se acepta en el informativo, que si bien no se encuentra cercado mal

puede considerarse como zona verde o espacio público. En tales fotografías se observa libre de obstáculos el andén peatonal e incluso una de ellas permite advertir la existencia sobre un poste de un aviso donde se anuncia la prohibición de botar basuras y escombros so pena de multa. De otra parte no existe en el informativo ningún elemento de juicio que permita adquirir certeza sobre la existencia de malos olores o contaminación ambiental, sino la anunciada caseta de madera, láminas de zinc, listones de madera, escombros, tanques de diversos tamaños y material, carretillas, que bien puede asumirse como elementos sólidos, como lo revelan las aludidas fotografías y las aportadas posteriormente por la accionante.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia proferida el 21 de julio de 2004, dentro del expediente Núm. AP-15001-23-31-000-2002-00307-01, con ponencia del Consejero Dr.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MATELO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil seis (2006) Radicación número: 17001-23-31-000-2004-00440-01(AP)

Actor: MARIA DEL MAR MONTOYA TAFURT

Demandado: MUNICIPIO DE MANIZALES Y OTROS Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora, mediante apoderado, contra la sentencia de 28 de octubre de 2004, proferida por

el Tribunal Administrativo de Caldas mediante la cual declaró la nulidad del auto dictado en la audiencia especial de pacto de cumplimiento del 1° de septiembre, dispuso la terminación del proceso por sustracción de materia y no fijó suma alguna por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. I-. ANTECEDENTES I.1.- MARIA DEL MAR MONTOYA TAFURT, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Caldas, contra el Municipio de Manizales, la Empresa Metropolitana de Aseo S.A. E.S.P. –EMAS-, PROVINCO LTDA., y la Arquidiócesis de Manizales, con miras a obtener el restablecimiento de los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; a la seguridad y salubridad públicas; al goce de un ambiente sano; al goce del espacio público; a la no contaminación visual; a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; y los derechos de los usuarios del servicio público de aseo, que estima vulnerados por las entidades antes mencionadas. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes: 1°. En el primer semestre del año 2003 la empresa PROVINCO LTDA inició la construcción del edificio “Castillo de los Rosales”, situado en la carrera 21 No. 5728, barrio Los Rosales de la ciudad de Manizales.

2°. Al frente de dicha construcción la referida empresa procedió a levantar una enramada que sirviera como bodega o depósito de materiales de construcción tales como arena, piedra, gravilla, cemento, madera, láminas, empaques, tubos de PVC, vallas de señalización, grandes canecas y en general todas clase de escombros. Sin embargo tal cometido no se ha cumplido por cuanto estos elementos han sido arrojados en los andenes inmediatos al edificio, en la vía pública y en la parte posterior de la enramada. 3°. A mediados del mes de febrero de 2004 el edificio fue terminado pero los escombros aún permanecen allí, a pesar de las peticiones realizadas a la misma constructora, la Empresa Metropolitana de Aseo EMAS, y a la Secretaría de Planeación Municipal. 4°. El Municipio de Manizales, a través de la Secretaría de Planeación, ha hecho caso omiso de su obligación legal de vigilar y controlar la realización de construcciones y desarrollos urbanos. De igual manera la Empresa Metropolitana de Aseo S.A. E.S.P. –EMASha evadido sus responsabilidades relacionadas con la oportuna y efectiva prestación del servicio de aseo. Además la Arquidiócesis de Manizales, propietaria del lote en el cual fue construida la enramada, hoy convertido en basurero, ha consentido o permitido dicha anomalía sin pronunciamiento alguno. 5°. El sitio es visitado constantemente por indigentes que al menor descuido intentan apropiarse de los materiales depositados en la enramada e incluso atracar a los transeúntes, creando un ambiente de inseguridad, intranquilidad y

zozobra. También se ha convertido en receptor no solo de los escombros provenientes de la construcción del edificio “Castillo de los Rosales”, sino de otros materiales como canecas para echar asfalto y vallas de señalización provenientes de otras obras. I.2. PRETENSIONES. El actor pretende: “PRIMERA: Que se declare que el Municipio de Manizales, la Empresa Metropolitana de Aseo S.A. E.S.P. –EMAS-, la Arquidiócesis de Manizales y la Constructora PROVINMCO LTDA, por su conducta omisiva las tres primeras y por su negligente accionar la última, han sido responsables de la violación de nuestros derechos colectivos a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; al derecho de los usuarios al servicio público de aseo, al goce del espacio público; a la seguridad y salubridad públicas; al goce de un ambiente sano; y el derecho a la no contaminación visual.

SEGUNDA: Que se ordene al Municipio de Manizales, a la Empresa Metropolitana de Aseo S.A. E.S.P.-EMAS-, a la Arquidiócesis de Manizales y a la Constructora PROVINCO LTDA, para que en forma inmediata tomen las medidas correctivas que garanticen la protección de los derechos colectivos ya referidos y restituyan las cosas a su estado anterior.

TERCERA: Que la parte demandada sea condenada a pagar los

gastos del proceso y en caso de temeridad, mala fe o maniobras dilatorias del proceso por parte de las demandadas sean condenadas en costas.

CUARTA: Que en virtud lo preceptuado en los artículos 5 y 14 de la Ley 472 de 1998, por parte del Honorable Magistrado se identifique específicamente a los responsables para integrar en debida forma el litisconsorcio por pasiva y producir decisión de mérito, no inhibitoria.

QUINTA: Que, si antes de proferir sentencia de mérito, alguna de las entidades demandadas restituye las cosas al estado en que se encontraban, se declare que su accionar es consecuencia directa de esta acción popular que hoy se instaura, y se aprecie tal hecho como indicio en contra de responsabilidad.

SEXTA: Que se declare el reconocimiento y pago del incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en virtud de la labor desarrollada para la protección de los derechos colectivos por parte de esta comunidad.”

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

II.1. LA EMPRESA METROPOLITANA DE ASEO S.A. E.S.P.–EMAS-, a través de apoderado, contesta la demanda. Advierte que la prestación del servicio público de aseo se encuentra regulada no solo por las Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, sino también, y especialmente, por el decreto 1713 de 2002, reglamento técnico del servicio en el que se explica en qué consisten el barrido de calles y áreas públicas, la recolección, el transporte y la disposición final de desechos, entre otros asuntos.

Precisa que su labor se encuentra enmarcada dentro del contrato de condiciones uniformes, en cuya cláusula undécima se relacionan, entre otras, la recolección y el transporte de los residuos provenientes del inmueble, vías y áreas públicas así como el barrido de vías y áreas públicas. Destaca que la demanda de acción popular no se dirige a reclamar el barrido y la limpieza de las áreas públicas, sino a exigir la recolección de ciertos elementos ubicados en un lote y una caseta privados, y de los que conoce el propietario. En consecuencia de ello agrega que no puede exigírsele por vía de acción popular que lleve a cabo la limpieza de un lote privado y que además recoja elementos que no han sido abandonados ni mucho menos entregados para su recolección. Recuerda el significado o la descripción del término desecho o residuo sólido plasmada en el Decreto 1713 de 2002 y en virtud de ello concluye que los referidos materiales que provocan malestar a la comunidad, según dicho de la actora, identificados como insumos de construcción (arena, piedra, gravilla, cemento, madera, láminas, empaques, tubos PVC, vallas de señalización, etc.), en ningún momento pueden constituir desechos o residuos sólidos por su propia naturaleza. Transcribe el artículo 44 del Decreto 1713 de 2002 que establece que “Es responsabilidad de los productores de escombros su recolección, transporte y disposición en las escombreras autorizadas. El Municipio o Distrito y las personas prestadoras del servicio de aseo son responsables de coordinar estas actividades en el marco de los programas establecidos para el desarrollo del respectivo Plan

de Gestión Integral de Residuos Sólidos, PGIRS”. Explica que en virtud de la coordinación que dicha norma le asigna al municipio y a la empresa, esta última se ha encargado del suministro de los dineros necesarios para la operación de la escombrera municipal bajo la dirección del municipio de Manizales, pero no así de la recolección de los escombros, labor que tal como lo establece el artículo trascrito corresponde de manera exclusiva al generador, en este caso, al parecer, la empresa PROVINCO LTDA. Puntualiza que el propietario de los elementos que se encontraban en la caseta y el lote ubicado al frente del edificio “Castillo de los Rosales”, comprendió su responsabilidad y pocas horas después de la notificación del auto admisorio de la demanda se evidenció que un grupo de obreros, acompañados de varias volquetas, recogieron los elementos que allí se encontraban (Aporta fotos y video). II.2. LA SOCIEDAD PROVINCO LTDA., a través de apoderada, contesta la demanda, se refiere a cada uno de los derechos cuya vulneración predica el actor, y se opone a sus pretensiones. Después de definir el derecho colectivo al medio ambiente sano estima que en modo alguno ocurre su vulneración por cuanto no hay acciones de ninguna de las partes demandas tendientes a menoscabarlo. Acerca del derecho al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público sostiene que tampoco lo ve conculcado porque su actuar está circunscrito a un pedio privado, propiedad de la Arquidiócesis de Manizales quien autorizó la construcción de la enramada y la utilización de dicho lote sin

afectación alguna de bien público. En cuanto a la seguridad y salubridad pública expresa que la actora no configura los hechos ejecutados o dejados de ejecutar por ella, que han puesto en peligro o vulnerado sus necesidades básicas insatisfechas en salud, saneamiento ambiental y agua potable. Igualmente anota que la demandante no describe cuales son las acciones perturbadoras o que han puesto en peligro el derecho de acceso al servicio de aseo en tal comunidad. Respecto del derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, informa que en modo alguno lo ha vulnerado porque de conformidad con la ley obtuvo los permisos, autorizaciones y licencias exigidas para garantizar que la realización de la construcción respetara el aludido derecho. Precisa que levantó una enramada en un lote vecino propiedad de la Arquidiócesis de Manizales, con su autorización, que ha servido de bodega a la construcción, siendo posible que en algunas ocasiones los vecinos hayan visto materiales o elementos de construcción por fuera de ella, lo que resulta apenas lógico porque su uso se hace en todo momento. Empero agrega que no ha impedido el tránsito peatonal o vehicular al punto de no existir radicada en sus dependencias queja alguna sobre este tópico. Propone la excepción de mérito denominada “Sobre la Procedencia de la Acción Popular” porque la actora no ha configurado las acciones ni omisiones que le atribuye ni mucho menos demostrado que hayan violado o amenazado violar los

derechos e intereses colectivos. Dice que tampoco agotó las instancias pertinentes a fin de evitar esa acción u omisión pues no hay registro de quejas, peticiones o reclamos hechos en procura de prevenir el daño colectivo más aún cuando la construcción de la enramada en un lote vecino fue con permiso de su propietario, la Arquidiócesis de Manizales, y la ejecución de las labores se circunscribieron a esa propiedad sin traspasar los límites ni invadir lugares públicos o privados ajenos o de terceros. Propone igualmente la excepción previa de falta de jurisdicción por venir dirigida la acción popular contra una persona privada como lo es PROVINCO LTDA.

II. 3. LA ALCALDIA DE MANIZALES, a través de apoderada, se opone a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y además propone las siguientes excepciones: -Improcedencia de la acción: en razón a que a fin de lograr la cesación o superación de las molestias consignadas en la demanda existe la Oficina de Quejas y Reclamos, al igual que la Inspección de Control Urbano y la Secretaría de Planeación. -Inexistencia de la obligación alegada a cargo de los demandados y correlativa inexistencia del derecho reclamado a favor de la demandante: porque en ningún momento el ente territorial causó o propició daño o perjuicio alguno a la demandante, menos aún cuando no se encuentran probados los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. -Pretensión de enriquecimiento sin causa o ilegítimo de la demandante: pues la actora pretende aumentar su patrimonio a expensa del menoscabo del de la parte

demandada sin ninguna causa probada. -Excepción genérica de declaratoria oficiosa por inexistencia de la obligación. Por último insiste en que no le asiste razón a la demandante al no existir acciones u omisiones de su parte que configuren los hechos que se le pretenden endilgar, ni mucho menos demostrarse la existencia de queja en tal sentido. II.4. LA ARQUIDIÓCESIS DE MANIZALES, a través de su arzobispo y representante legal, expresa que no tiene fundamentos para contradecir los hechos, pero advierte que no han sido autorizados ni consentidos por ella. Además se opone rotundamente a las pretensiones de la demanda por cuanto según visita ocular practicada por un funcionario de la curia al lugar de los hechos se comprobó que ya había cesado la perturbación al haberse retirado la enramada y los escombros allí depositados. III.- LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 28 de octubre de 2004 el Tribunal Administrativo de Caldas resolvió declarar la nulidad del auto proferido en la audiencia del 1° de septiembre de esa anualidad, dispuso la terminación del proceso por sustracción de materia, y no fijó suma alguna por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Declaró la nulidad por cuanto la decisión de dar por terminando el proceso ante la sustracción de materia debe ser adoptada mediante sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, lo cual no se hizo así sino a través de un auto proferido en la audiencia de pacto de cumplimiento. En relación con los hechos originarios de la acción popular anota la existencia de

un pronunciamiento unánime de las partes sobre la demolición de la caseta en cuestión, incluso antes de culminarse la notificación del auto admisorio de la demanda a todas las demandadas. Como consecuencia de tal evento considera que han cesado las acciones u omisiones constituyentes de vulneración de derechos colectivos, lo cual impide la realización del pacto de cumplimiento y la continuidad en el trámite del proceso por sustracción de materia, como en efecto ocurrió en esa diligencia, hechos que ahora ratifica en el fallo de fondo. No reconoce incentivo a favor de la actora por cuanto antes de concluirse la notificación del auto admisorio de la demanda a todos los llamados a concurrir al presente proceso, ya se había demolido la caseta para bodegaje de materiales. Además tiene en cuenta las siguientes razones: -La aludida caseta para el almacenamiento de materiales y escombros de construcción se levantó en un terreno de particulares. –Los desechos allí depositados eran secos y no producían malos olores ni perturbaban el libre discurrir de los transeúntes. –No existe prueba ni indicio alguno indicador de la vulneración de derechos colectivos. Precisa que si se considerase conculcado el derecho a tener un ambiente libre de contaminación visual, lo cierto es que el desarrollo conlleva algunas restricciones temporales, como la ocurrida con el levantamiento de la caseta para el depósito de materiales de construcción, mientras duraba la ejecución de la obra, lo cual, a su parecer, en modo alguno puede convertirse en una real vulneración de derechos colectivos. Finalmente califica de falso que en el curso de la audiencia de pacto de

cumplimiento se hubiese negado la práctica de las pruebas pedidas por la actora, y que esta última hubiese sido reprendida en los términos consignados en su memorial petitorio de nulidad, para cuya prueba remite al acta de dicha diligencia. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La actora, por intermedio de apoderado, apela la sentencia de primera instancia para que se le reconozca el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 que le fue negado. Afirma que una vez notificados del auto admisorio de la acción popular los demandados procedieron a desmontar la enramada y recoger los escombros para no dejar rastro alguno de su responsabilidad y poder calificar de temeraria la demanda. A la anterior conclusión llega partiendo de los siguientes hechos: -La demanda fue interpuesta el 23 de abril de 2004 y admitida el 26 de ese mismo mes y año. Se notificó al Municipio de Manizales el 28 de abril de 2004 a las 8:30 a.m., a PROVINCO LTDA el mismo día a las 10:45 a.m., a EMAS A LAS 11:45 a.m. y a la Arquidiócesis de Manizales el 30 de abril de 2004 a las 9:20 a.m. (se anexa certificado). –El 28 de abril de 2004, siendo las 9:00 a.m., se tomaron unas fotografías de la enramada y los escombros incluyendo en ellas la primera página del diario local La Patria edición de ese día. Argumenta que la sentencia recurrida desconoce por completo el nexo de causalidad existente entre la notificación efectuada en los días y horas antes

anotadas y el comportamiento de la Constructora PROVINCO LTDA quien de inmediato procedió a levantar el basurero público como lo confirma el video y las fotografías aportadas por la también demandada Empresa Metropolitana de Aseo –EMAS-. Por ello concluye que mal puede sostener el a-quo que antes de finaliza las notificaciones a las demandadas se levantó el basurero dando a entender que ello ocurrió de manera fortuita y accidental. Califica de extraño que la parte demandada considere no vulnerados los derechos colectivos enunciados para horas después de notificado el auto admisorio de la acción proceder a derruir la enramada y levantar los escombros. Reseña que la empresa PROVINCO LTDA violó el artículo 7 parágrafo primero de la licencia de construcción (Resolución 220145-200) que obliga a su titular a “mantener la vía pública, parques, zonas verdes y demás espacios comunes, libres de escombros, materiales residuales, basuras, etc., y canalizar aguas lluvias, negras o residuales. Todo material sobrante de excavaciones, cortes y demás actividades constructivas, deberán ser depositados en el relleno sanitario o en las escombreras dispuestas para tal fin y en ningún caso se podrán depositar en fuentes de agua sean estas circundantes, colindantes con el predio o no.” Alega que de las fotografías aportadas se infiere, sin mayor análisis, que el lote virgen situado enfrente del edificio construido por PROVINCO LTDA constituye una zona verde para el barrio cuya utilización como escombrera nunca fue permitido. Estima que esas mismas fotografías revelan la terminación del edificio, la

existencia de escombros en sitios privados y públicos pero no en los rellenos sanitarios dispuestos para tal fin, que los materiales a guardar dentro de la enramada se ubicaron fuera de ella, convirtiendo el sitio en su basurero público. Se muestra en desacuerdo con la naturaleza seca de los materiales depositados en el lugar y la inexistencia de malos olores afirmada por el a-quo para negar el incentivo porque no existe prueba de ello. En apoyo de propósito de lograr el reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 cita la sentencia de 27 de septiembre de 2001 proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente Núm. 25000-23-25-0002001-0223, con ponencia del Consejero doctor Jesús María Carrillo Ballesteros, donde a pesar de aceptar la carencia de objeto se reconoce el referido estímulo. Finaliza afirmando que en la providencia que se profiera para terminar el proceso deben acogerse la totalidad de las pretensiones, especialmente las de los numerales 5 y 6 de la demanda, por cuanto la cesación de la vulneración resulta consecuencia directa del ejercicio de la acción popular. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA La inconformidad de la actora con el fallo apelado recae en la decisión del a-quo de no fijar suma alguna por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, a pesar de disponer la terminación del proceso por sustracción de materia. El reclamo se fundamenta en el hecho de que luego de la notificación de la demanda se empezó a desmontar la caseta o enramada objeto de la acción, y a recoger los escombros, basuras y

demás materiales existentes a su alrededor. Corresponde, entonces, a la Sala no solo determinar si con ocasión del ejercicio de la acción prevista en el artículo 88 constitucional se superó el comportamiento activo u omisivo vulnerador de los derechos colectivos mencionados por el actor, sino también establecer si la existencia en el lugar identificado por el demandante de la mencionada caseta o enramada y los demás elementos descritos en la demanda aparejaban el peligro, amenaza o detrimento de los referidos derechos. Tal como consta en el expediente MARIA DEL MAR MONTOYA TAFURT promovió acción popular contra el Municipio de Manizales, la Empresa Metropolitana de Aseo S.A. E.S.P. – EMAS-, la Sociedad PROVINCO LTDA, y la Arquidiócesis de Manizales. La demanda respectiva la presentó el 23 de abril de 2004 como se desprende del sello impuesto a folio 25 del expediente. Según lo certifica la Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas (folio 146) las demandadas fueron notificadas del auto admisorio de la demanda así: MUNICIPIO DE MANIZALES Abril 28 de 2004 Hora: 8:30 a.m. PROVINCO LTDA. Abril 28 de 2004 Hora: 10:45 a.m. EMPRESA Abril 28 de 2004 Hora: 11:45 a.m.

METROPOLITANA DE ASEO

–EMAS-.

ARQUIDIOCESIS DE Abril 30 de 2004 Hora: 9.20 a.m. MANIZALES Sobre el retiro de la enramada o caseta y los demás elementos a que se refieren los hechos, y la fecha en que ello sucedió, figuran en el informativo los siguientes datos.

-Mediante escrito fechado el 3 de mayo de 2004 el Arzobispo de Manizales contesta la demanda y afirma que en visita ocular practicada por un funcionario de la curia al lugar de los hechos se encontró que había cesado la perturbación puesto que ya habían sido retirados tanto la enramada como los escombros allí depositados. -La Empresa Metropolitana de Aseo S.A. E.S.P. –EMASafirma en la contestación de la demanda que pocas horas después de haber sido notificada de la admisión de la acción popular se evidenció que un grupo de obreros acompañados de varias volquetas recogieron los elementos que allí se encontraban (folio 86). Cabe recordar que la notificación a EMAS se produjo el 28 de abril de 2004 en las horas de la mañana. -La actora afirma en la audiencia especial de pacto de cumplimiento que en el momento no hay vulneración de los derechos colectivos pues al conocer de la existencia de la acción se realizaron las obras para remover los escombros. Más adelante aporta una serie de fotografías de donde concluye que dicha labor se comenzó el 28 de mayo de 2004. De todo lo anterior se infiere razonablemente que en efecto en el lugar de los hechos ya no existe la caseta ni los elementos de construcción y escombros descritos en la demanda. Así mismo que el retiro de los mismos comenzó luego de la notificación a algunas de las partes del auto admisorio de la acción popular y eventualmente concluyó antes de enterarle la admisión a la última de ellas. En estas circunstancias, y por regla general, no debe negarse el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 ante el hecho de que el responsable del comportamiento

vulnerador de derechos colectivos, una vez notificado de la demanda, hizo todo lo necesario para restablecer las cosas al estado un normalidad que disipe cualquier riesgo para la comunidad que le resulte atribuible. Empero, en este caso, del acervo probatorio existente no se evidencia que la caseta, los materiales de construcción y escombros removidos, suponían el peligro, la amenaza o el detrimento de los derechos colectivos cuya protección se adujo. Las mismas fotografías allegadas por la actora con su demanda (folios 13 al 19 del expediente) permiten observar que los aludidos elementos no se encuentran sobre la vía, andenes o zonas verdes, sino dentro de un lote privado de propiedad de la Arquidiócesis de Manizales, como se acepta en el informativo, que si bien no se encuentra cercado mal puede considerarse como zona verde o espacio público. En tales fotografías se observa libre de obstáculos el andén peatonal e incluso una de ellas permite advertir la existencia sobre un poste de un aviso donde se anuncia la prohibición de botar basuras y escombros so pena de multa. De otra parte no existe en el informativo ningún elemento de juicio que permita adquirir certeza sobre la existencia de malos olores o contaminación ambiental, sino la anunciada caseta de madera, láminas de zinc, listones de madera, escombros, tanques de diversos tamaños y material, carretillas, que bien puede asumirse como elementos sólidos, como lo revelan las aludidas fotografías y las aportadas posteriormente por la accionante.

En un caso similar, porque en el curso del trámite de la acción cesó la afectación y no se concedió el incentivo perseguido, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 21 de julio de 2004, dentro del expediente Núm. AP-15001-23-31000-2002-00307-01, con ponencia del Consejero Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MATELO, sostuvo lo siguiente: Al respecto, estima la Sala que del análisis del material probatorio allegado a este proceso, queda claro que los obstáculos en cuestión fueron removidos por la entidad demandada, en cumplimiento de sus funciones propias, una vez se enteró de los hechos materia de la presente acción, satisfaciendo de esta manera la pretensión principal de la acción. En efecto, según se lee a folio 45, los obstáculos fueron retirados el 1o. de noviembre de 2002, lo cual se corrobora con las fotografías visibles a folios 53 y 54 y del oficio obrante a folio 75, suscrito por el Secretario de Planeación Municipal de Duitama. A juicio de la Sala resulta acertada la posición del demandante según la cual, por regla general, no debe negarse el reconocimiento o la declaración de que se configuró la violación de un derecho colectivo y de que, por ende, hay lugar a conceder el condigno incentivo, por el hecho de que el responsable de tal situación, una vez notificado de la demanda mediante la cual se ejercitó la acción de que se trata la Ley 472 de 1998, hace todo lo que está de su parte para restablecer las cosas al estado de normalidad que disipe cualquier riesgo para la

comunidad que le resulte atribuible. Sin embargo, en este caso, del acervo probatorio recaudado (folios 1 a 4 ) no se evidencia que los obstáculos removidos de la vía pública suponían el peligro, la amenaza o el detrimento de los derechos colec